Diepste zakken eerst, zegt de rechter

Op 26 november plaatste het Algemeen Dagblad maar weer eens een interview met Herman Tjeenk Willink. Niet omdat de beste man zoveel nieuws te melden had. Maar omdat het nieuws steeds beter aansluit bij wat de onderkoning van Nederland al veertig jaar verkondigt.

‘De overheid wordt gezien als een bedrijf met de burgers als klant’, legt hij uit. ‘Lange tijd vonden we dat vanzelfsprekend, maar deze coronacrisis maakt duidelijk dat als de nood aan de man is iedereen – de private sector voorop – van alles van de publieke sector verwacht.’

Het toenemend succes dat Tjeenk Willink met zijn boodschap oogst, suggereert dat er ook daadwerkelijk naar hem wordt geluisterd. Er zijn zelfs tekenen dat het tij aan het keren is en de overheid zijn politieke grip op het algemeen belang weer herpakt. Rotterdam gaat bijvoorbeeld vastgoedbeleggers uit bepaalde wijken weren en gemeenten willen kunnen bouwen voor de eigen inwoners. Dat zijn keuzes waar je voor of tegen kunt zijn. Maar dat de lokale politiek dit soort keuzes weer zelf maakt, lijkt mij goed nieuws. Toch vrees ik dat Tjeenk Willink de werkelijke ommekeer niet meer gaat meemaken. Want de rechtspraak is nog lang niet bekeerd van het economische denken over de overheid als een bedrijf met klanten.

Eveneens op 26 november wees de Hoge Raad een arrest waarin de overheid juist weer wat dieper in de mal van de economische marktordening werd geperst. Inzet was het oude gemeentehuis van Didam waar de plaatselijke Albert Heijn een oogje op had laten vallen. Maar de gemeente Montferland koos voor een centrumplan waarin een Coop zou doorverhuizen en zo plek zou maken voor een supermarkt uit een ander marktsegment: een Lidl of een Aldi.

Een keuze waar je voor of tegen kunt zijn. Maar dat de lokale politiek voor zo’n centrumplan moet kunnen kiezen, lijkt mij vanzelfsprekend. Zolang het pand niet schandalig onder de marktprijs wordt verkocht, zou een gemeente toch met het eigen bezit moeten mogen doen wat hen politiek goeddunkt. Zou je denken.

Toch oordeelde de Hoge Raad anders. In afwijking van het oordeel van het gerechtshof vond ons hoogste rechtscollege dat gemeenten niet zomaar voor een centrumplan mogen kiezen waar toevallig een Coop in zit. Bij transacties als deze moet er volgens het gelijkheidsbeginsel altijd ‘mededingingsruimte’ zijn: een openbare selectieprocedure met objectieve, toetsbare en redelijke criteria.

Hoewel je technisch ook op andere manieren mag verdelen, is de hoofdboodschap dus weer: Gij zult aanbesteden. Dit keer niet omdat het van Brussel moet, of van de wetgever, maar omdat de Hoge Raad in het discriminatieverbod mededingingsruimte voor het grootwinkel bedrijf leest.

In verschillende media werd aan deskundigen om een reactie gevraagd. Vaak waren dat aanbestedingsadvocaten. En die konden prima uit de voeten met deze nieuwe jurisprudentie. Ongewenste gevolgen voor de praktijk hoefde het arrest verder niet te hebben, legden ze uit, mits de gemeenten natuurlijk op tijd de juiste deskundigen zouden inschakelen.

Ongetwijfeld is dat laatste waar. Maar het is precies ook de zwakte van dit soort marktordening. Wie de diepste zakken heeft, komt in dit speelveld in de regel het verste. En zelfs als we de burgerinitiatieven een zak subsidie zouden mogen geven om ook een goed plan te ontwikkelen, dan nog zal het niet eenvoudig zijn om hun maatschappelijke meerwaarde in de objectieve, toetsbare en redelijke criteria van de Hoge Raad te formuleren.

Terwijl één ding mij in het arrest maar niet duidelijk wordt: waarom was de politieke keuze van de Montferland voor het centrumplan zonder de Appie in een functionerende democratie nou niet objectief, redelijk of toetsbaar? Zolang marktordening nog niet als zodanig hoeft te worden gerechtvaardigd, zullen we het nog jaren met de boodschap van Tjeenk Willink moeten doen.