De cautie in het bestuursrecht

Onlangs kreeg ik in een cursus de vraag voorgelegd wanneer nu precies de bestuurlijke cautie moet worden gegeven. Daarover is wel een en ander te zeggen. De cautie is geregeld in artikel 5:10a van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). Het artikel bepaalt het volgende: 1. Degene die wordt verhoord met het oog op het aan hem opleggen van een bestraffende sanctie, is niet verplicht ten behoeve daarvan verklaringen omtrent de overtreding af te leggen. 2. Voor het verhoor wordt aan de betrokkene medegedeeld dat hij niet verplicht is tot antwoorden.

We bevinden ons op het schemergebied tussen het bestuursrecht en het strafrecht. De cautie speelt zich alleen af in het strafrecht; het is een uiting van het beginsel dat in het Latijn voluit heet “Nemo tenetur prodere se ipsum”, kortweg afgekort met nemo teneturbeginsel. Letterlijk vertaald: Niemand is gehouden zichzelf te verraden. Wij kennen het als het zwijgrecht: het recht van een verdachte om te zwijgen op vragen van opsporingsambtenaren, officieren van justitie, rechters enzovoort.

Let wel, het gaat over het strafrecht. In het bestuursrecht kennen we, bij het handhavingstoezicht, een heel ander beginsel. Dat beginsel is verwoord in artikel 5:20 Awb: een ieder is verplicht aan een toezichthouder binnen de door hem gestelde redelijke termijn alle medewerking te verlenen die deze redelijkerwijze kan vorderen bij de uitoefening van zijn bevoegdheden. Inderdaad, dat is precies het tegenovergestelde van het zwijgrecht, de spreekplicht (en nog meer dan dat, want het gaat om “alle medewerking”, dus ook het inleveren van de PC enzovoort).

Stel je bent toezichthouder maar tevens opsporingsambtenaar. Je begint met het houden van toezicht bij een afvalstoffeninrichting. De chef van het terrein, de receptionist, de medewerkers, ieder is verplicht alle medewerking te verlenen. Dus je vraagt iedereen het hemd van het lijf, neemt vrijelijk foto’s, maakt kopieën van enkele logboeken en dan krijg je in het gesprek met de directeur in een keer het vermoeden dat er een strafbaar feit is begaan. Wat moet je nu doen? De foto’s wissen, de kopieën verscheuren en je aantekeningen aan de directeur van de inrichting geven? Nee dus. Het enige dat je geeft is de cautie. Je zegt dus tegen de directeur: “Beste directeur, ik krijg nu het vermoeden dat een strafbaar feit is gepleegd. Op dit moment is mijn toezichthoudende taak geëindigd en mijn opsporingstaak begonnen. Daarom wil ik u er nadrukkelijk op wijzen dat u vanaf dit moment niet meer hoeft te antwoorden op mijn vragen, hoewel dat uiteraard wel mag.” Dat is de cautie.

En wat betekent dat nu voor hetgeen de directeur, de receptioniste, de chef van het terrein en een aantal medewerkers hebben verklaard toen ze nog spreekplicht hadden? Die verklaringen zijn in de strafrechtelijke procedure niet meer van enigerlei waarde. Dat heeft het Europees Hof voor de Rechten van de Mens op 17 december 1996 uitgemaakt in het arrest Saunders - United Kingdom. Het Hof overwoog in dat arrest dat informatie, vergaard in de bestuursrechtelijke procedure, niet mag worden toegelaten als bewijs in de strafrechtelijke procedure, nu in dat geval de plicht tot het verschaffen van inlichtingen in strijd komt met het verbod van zelfincriminatie (zwijgrecht) van 6 van het Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens en de fundamentele vrijheden (EVRM).

Niets weerhoudt de toezichthouder, thans opsporingsambtenaar er overigens van om alle personen die hij als toezichthouder heeft gehoord, na de cautie te vragen of die personen blijven bij hetgeen zij verklaard hebben toen ze nog in het kader van de uitoefening van het bestuursrechtelijk toezicht werden gehoord. Als ze dan zeggen dat ze bij die verklaringen blijven, dan gelden de in de toezichtfase afgelegde verklaringen als verklaring afgelegd in de opsporingsfase.

Let wel: het Saunders arrest geldt voor in de bestuursrechtelijke fase afgelegde verklaringen. Voor informatie, die onafhankelijk van de wil van de betrokkene bestaat, geldt het arrest niet. Concreet betekent dit dat de foto’s die gemaakt zijn en de kopieën, alsmede hetgeen de toezichthouder in de toezichtfase heeft waargenomen maar ook eventuele meetresultaten en genomen monsters (mits genomen in overeenstemming met de aanwijzing van het college van procureurs-generaal, zie Staatscourant 2009, 14714) kunnen dienen als bewijsmiddel in de strafrechtelijke procedure. De vraag is of dat voldoende wettig en overtuigend bewijs voor de strafrechter oplevert maar daarover een andere keer.

Met dank aan mr. Willie Elferink, trainer en docent aan de Bestuursacademie Nederland