Gemeente, kijk uit voor opschortende voorwaarden!

De gemeente Roomheze heeft grond nodig in verband met de volgende stadsuitbreiding. In verband daarmee voert het hoofd grondzaken onderhandelingen met de eigenaar van de grond, Willemse. Na een tijd onderhandelen hebben het hoofd en Willemse een deal: de grond wordt aan de gemeente verkocht tegen € 55 per vierkante meter en een vergoeding van € 1.750.000 voor de stallen. Het hoofd grondzaken zet de deal op papier. Nadrukkelijk neemt hij op dat de overeenkomst wordt aangegaan onder voorwaarde van instemming van burgemeester en wethouders.

Het hoofd en Willemse tekenen en de overeenkomst gaat naar het college van burgemeester en wethouders. Het college vindt het helemaal geen goede deal voor de gemeente. Met name de vergoeding voor de stallen is bovenmaats. Het college besluit tot afwijzing van de overeenkomst. Is er een overeenkomst tot stand gekomen? Je zou zeggen van niet, maar zo simpel ligt dat nog niet.

Gemeenten sluiten overeenkomsten bij de vleet. En volgens de Hoge Raad weet iedere Nederlander hoe de gemeentelijke bevoegdheidsverdeling ten aanzien van het aangaan van overeenkomsten is geregeld. In het KOMA-arrest (HR 27-1-1984, NJ 1984, 545) heeft de Hoge Raad geoordeeld dat de gemiddelde burger de wet kent, dus ook de Gemeentewet, en dat de gemiddelde burger ook weet dat het college van burgemeester en wethouders op grond van artikel 160, eerste lid, onder e bevoegd is te besluiten tot privaatrechtelijke rechtshandelingen van de gemeente. In mijn cursussen “Beoordelen van contracten” merk ik dat veel medewerkers van gemeenten niet weten dat het college van burgemeester en wethouders besluiten tot privaatrechtelijke rechtshandelingen. Maar ook als ze dat wel weten en de overeenkomst wordt aangegaan onder voorbehoud van instemming van het college, kan het behoorlijk misgaan.

Dat zie je in de casus die geleid heeft tot een arrest van de Hoge Raad van 1 juni 2012, LJN BV1748 inzake de gemeente Almere. Tussen de onderhandelende partijen, een ambtenaar en Weernekers c.s., was overeenstemming bereikt over verhuur van een stuk grond voor de bouw van een supermarkt, echter onder voorbehoud van instemming van het college van burgemeester en wethouders. Die instemming kwam er niet, het college stelde aanvullende voorwaarden. Ook daarover bereikten de ambtenaar en Weernekers c.s. overeenstemming, opnieuw onder de voorwaarde van instemming van het college van burgemeester en wethouders. Toen die instemming er opnieuw niet kwam vorderden Weernekers c.s. ten overstaan van de rechter veroordeling van de gemeente tot beschikbaarstelling van de grond omdat een huurovereenkomst tot stand zou zijn gekomen. De gemeente beriep zich op de voorwaarde van instemming van het college: volgens haar was geen overeenkomst tot stand gekomen want het college had geen instemming gegeven aan de overeenkomst. Bovendien waren de ambtenaren niet bevoegd tot het aangaan van een overeenkomst, ook niet onder de genoemde voorwaarde.

Wat betreft de voorwaarde van instemming van het college overwoog de Hoge Raad dat deze voorwaarde is aan te merken als een opschortende voorwaarde zoals bedoeld in artikel 6:21 van het Burgerlijke Wetboek (BW). In dat artikel staat dat een verbintenis voorwaardelijk is als haar werking afhankelijk is gesteld van een toekomstige, onzekere gebeurtenis. Die onzekere gebeurtenis was het al dan niet verkrijgen van instemming van het college. Een opschortende voorwaarde doet volgens artikel 6:22 van het BW de werking van een verbintenis eerst met het plaatsvinden van een gebeurtenis aanvangen. Dat was ook precies de bedoeling van de met Weernekers gesloten overeenkomst: dat zij pas een aanvang zou nemen nadat burgemeester en wethouders hadden ingestemd. Nu het college niet had ingestemd was er dus geen vervulde voorwaarde.
Maar nu komt het: artikel 6:23, eerste lid, van het BW bepaalt dat de voorwaarde (ook) als vervuld geldt wanneer de redelijkheid en de billijkheid dit verlangen. Met de weigering van de instemming van het college staat dus niet vast dat niet aan de voorwaarde is voldaan. Dat is pas het geval als die weigering niet onredelijk of onbillijk is. In het geval van de gemeente Almere oordeelde het Hof dat de weigering van burgemeester en wethouders niet aan die eis van redelijkheid en billijkheid voldeed en dat de redelijkheid en billijkheid meebrengen dat de opschortende voorwaarde als vervuld dient te gelden. Er was dus, ondanks het uitdrukkelijk negatieve besluit van het college, wel degelijk een overeenkomst tot stand gekomen. De Hoge Raad liet dat oordeel in stand.

De tweede tegenwerping van de gemeente in het arrest lijkt relevant: de ambtenaar was niet bevoegd namens de gemeente een overeenkomst aan te gaan, dus was hij ook niet bevoegd een overeenkomst aan te gaan met een opschortende voorwaarde. Maar ook hiermee maakte de Hoge Raad korte metten. Letterlijk overweegt hij: daartoe is niet nodig dat de onderhandelaars van de zijde van de gemeente een mandaat (van B&W) hebben om de gemeente te binden, omdat vanwege de opschortende voorwaarde de overeenkomst de gemeente pas bindt nadat de voorwaarde in vervulling is gegaan (of op grond van art. 6:23 geacht wordt in vervulling te zijn gegaan).

Nu terug naar onze casus. Gelet op de laatste overweging van de Hoge Raad is er al een overeenkomst aangegaan tussen de gemeente (via het hoofd grondzaken) en Willemse, zelfs al is het hoofd grondzaken onbevoegd. Dat is dan wel een overeenkomst onder opschortende voorwaarde. Die voorwaarde is dat het college van burgemeester en wethouders instemt met de overeenkomst. Doet het college dat, dan is aan de voorwaarde voldaan en is er een overeenkomst.

Stemt het college niet in met de overeenkomst dan wil dat nog niet per definitie zeggen dat er geen overeenkomst tot stand is gekomen. We moeten dan kijken naar de omstandigheden van het geval en beoordelen of de eisen van redelijkheid en billijkheid niet toch meebrengen dat de voorwaarde moet geacht te zijn vervuld. Als dat zo is dan komt, ondanks de weigering van burgemeester en wethouders instemming te verlenen, toch een overeenkomst tot stand.

In het geschetste voorbeeld lijkt het mij dat de voorwaarde niet is vervuld. Maar wat nu als het college zou besluiten tot afwijzing, niet vanwege de prijs van de grond maar vanwege de vergoeding voor de stallen en het hoofd grondzaken en Willemse verder onderhandelen en tot een lagere vergoeding komen. Als het college dan opnieuw niet instemt met de overeenkomst kan het goed zijn dat de redelijkheid en billijkheid verlangen dat de voorwaarde wordt geacht te zijn vervuld.

De moraal: kijk goed uit met het aangaan van een overeenkomst met een opschortende voorwaarde. Je kunt je afvragen wat dan wel een geschikte handelswijze is. Wellicht zou je het zo met de wederpartij moeten regelen dat de ambtenaar en de wederpartij proberen een gezamenlijk aanbod aan het college te doen. Het lijkt me dat het college dan meer vrijheid heeft dat gezamenlijk aanbod af te wijzen.

Met dank aan mr. W.M.B. Elferink, docent en trainer aan de Bestuursacademie Nederland.