De beschikking en de Jeugdwet, de VNG en de Awb-dwaling
De beschikking en de Jeugdwet, de VNG en de Awb-dwaling
Artikel 2.3 van de Jeugdwet verplicht het gemeentebestuur, kort gezegd, tot het treffen van voorzieningen op het gebied van jeugdhulp aan de jeugdige of de ouder, die de hulp nodig heeft. In de memorie van toelichting is te lezen dat het wettelijk recht op zorg wordt vervangen door een jeugdhulpplicht. Dat kan, blijkens de memorie van toelichting, in de vorm van een vrij toegankelijke voorziening of in de vorm van een niet vrij toegankelijke voorziening. “Deze niet vrij toegankelijke voorzieningen veronderstellen altijd een verleningbeslissing op basis van een beoordeling door de gemeente van de persoonlijke situatie en behoeften van de aanvrager. De gemeente geeft daartoe een beschikking af met de mogelijkheid van bezwaar en beroep. Daarmee is tevens de rechtsbescherming van de burger gewaarborgd” staat er letterlijk. Behoudens een kleine onjuistheid (de gemeente verleent geen beschikking, dat doet het college van burgemeester en wethouders), lijkt me daar niets tegen in te brengen…
Toch kiezen veel gemeentebesturen, in navolging van de VNG, voor een verordening waarin niet in alle gevallen een beschikking wordt genomen. In de modelverordening van de VNG wordt de variant geboden dat een verleningsbeschikking alleen wordt opgesteld als de jeugdige of zijn ouders hierom verzoeken. Wat betekent dat nu precies?
In het bestuursrecht worden beslissingen genomen. Voor zover die beslissingen rechtsgevolgen in het publiekrecht hebben, spreken we over besluiten. Hebben de besluiten een concrete strekking dan spreken we over beschikkingen. De Jeugdwet verplicht de gemeentebesturen tot het verstrekken van jeugdhulp. Die verplichting vindt zijn concretisering in de beslissing van het gemeentebestuur tot het verstrekken van bijvoorbeeld hulp in vorm van weekendpleegzorg aan de 12 jarig Iwan na verwijzing van de huisarts, die vindt dat het gezin (Iwan woont met zijn moeder en drie zusjes in een woning) overbelast is. Is dat een beschikking? Ja, dat is een beschikking: Iwan kon tot dat moment geen aanspraak maken op de voorziening weekendpleegzorg in natura en vanaf dat moment wel.
Artikel 1:3 Awb brengt dan mee dat zo’n beschikking schriftelijk wordt genomen. Kan het ook niet schriftelijk? De Awb kent die mogelijkheid wel, bijvoorbeeld in artikel 5:31, tweede lid. Daarin is bepaald dat ingeval van spoed direct handhavend kan worden opgetreden met bestuursdwang. Maar dan moet er wel zo snel mogelijk schriftelijk een besluit bekend gemaakt worden. Een niet schriftelijke beschikking bestaat dus niet. Als de beslissing om Iwan naar de weekendpleegzorg te sturen niet schriftelijk aan hem wordt bekend gemaakt, treedt die beslissing niet in werking. Kan Iwan dan niet naar de weekendpleegzorg? Natuurlijk wel; zolang het bestuur betaalt en Iwan er baat bij heeft zal er wel niet veel aan de hand zijn. Maar is het juridisch gezien juist? Absoluut niet. Een gemeentebestuur verstrekt toch ook geen bijstand zonder (schriftelijke) beschikking?
En bovendien, wat te denken van het geval dat de vader van Iwan, die gescheiden is van de moeder van Iwan en die altijd al vond dat Iwan beter bij hem af was dan bij zijn moeder, bezwaar heeft tegen weekendpleegzorg omdat hij vindt dat Iwan beter bij hem kan wonen, het liefst permanent? De VNG modelverordening kent dan een uitvlucht: er kan een beschikking worden genomen op verzoek van de ouder. Dat is helemaal een novum en niet zonder problemen. In ons voorbeeld is de hulp voor Iwan ingezet op 10 januari. De vader van Iwan weet nog van niets omdat het met de omgang niet goed loopt. De vader heeft een procedure lopen bij de rechtbank om de omgang weer op gang te krijgen. De rechtbank oordeelt op 14 maart dat er omgang moet zijn vanaf het weekend daarna. Pas dan komt de vader er achter dat Iwan allang weekendpleegzorg heeft. Hij wil alsnog bezwaar maken. Moet hij dan eerst zijn recht op bezwaar activeren door een beschikking te vragen van het college? Op welke rechtsgrond heeft Iwan dan al die tijd verbleven in de pleegzorg? En moet in het kader van de rechtszekerheid niet op enig moment voor alle partijen duidelijk zijn wat de rechtspositie van ieder is?
“Indien een jeugdige of zijn ouders in bezwaar en beroep willen gaan, hebben zij op grond van de Awb het recht op het indienen van een aanvraag, waarmee een voor bezwaar en beroep vatbaar besluit kan worden uitgelokt,” zegt de VNG in de toelichting bij de modelverordening. Net alsof de kwalificatie van een beschikking enkel betrekking heeft op de rechtsbescherming. De Awb bevat echter veel meer waarborgen voor de burger dan alleen de rechtsbescherming. Ook in de fasen die daaraan voorafgaan worden talloze regels gegeven die de bescherming van de burger tot doel hebben. Gelukkig weet de wetgever dat wel, nu de VNG nog.
Met dank aan mr. Willie Elferink, trainer en docent aan de Bestuursacademie Nederland
Nou vooruit, ik ben het ook nog met mevrouw de Jong eens dat bureaucratie teruggedrongen moet worden en dat innovatie belangrijk is. Waar we verschillen, is op het rechtstatelijke vlak. Mevrouw de Jong benadrukt de instrumentele functie van het bestuursrecht, ik de waarborgfunctie. De waarborgfunctie van het bestuursrecht is in onze rechtsstaat van wezenlijk belang. Beslissingen van de overheid moeten te allen tijde toetsbaar zijn voor de rechter. Dat kan, voor het bestuursrecht, alleen via het nemen van een besluit. Zoals uit mijn casus al bleek, is lang niet altijd iedereen het eens met de beslissing die ten aanzien van een kind genomen wordt. Degene die het niet eens is met de beslissing moet de mogelijkheid hebben zich te verweren. Dat vindt mevrouw de Jong kennelijk niet: we moeten innoveren, weg met de bureaucratie! Dat gaat me te ver. Het gaat er in de Jeugdwet om te innoveren, het is goed dat er professionals aan het werk zijn maar dat wil niet zeggen dat onze rechtswaarborgen aan de kant moeten worden gezet.
In een van de eerste uitspraken over de Jeugdwet speelt het mandaat aan een professional, in dit geval een gecertificeerde instelling (GI) een rol. Het was gewenst een kind, dat niet onder toezicht stond, uit huis te plaatsen. Artikel 6.1.8 Jeugdwet bepaalt dat het college van b en w in dat geval een machtiging uithuisplaatsing aan de rechter kan vragen. Daarbij zou dan ook een verleningsbeschikking moeten worden afgegeven: zie artikel 6.1.5 Jeugdwet. Beide bevoegdheden waren gemandateerd aan de GI. De rechtbank, meervoudige kamer, oordeelde dat dit mandaat, gelet op artikel 10:3 Algemene wet bestuursrecht, in strijd is met de aard van de bevoegdheid, kort gezegd, omdat daarmee de regiefunctie van de gemeente zou kunnen worden ondermijnd. Zie rechtbank Gelderland, 16 februari 2015, ECLI:NL:RBGEL:2015:1016. Duidelijk is dat de uitspraak niet in het belang van het kind is (uiteindelijk heeft de rechtbank overigens wel het nodige gerepareerd) maar wat ik met de verwijzing naar deze uitspraak duidelijk wil maken is dat de waarborgfunctie van de Algemene wet bestuursrecht zich nadrukkelijk zal laten gelden, of je dat nou bureaucratisch of rechtsstatelijk noemt.
Los van dit alles staat overigens de door mij aangehaalde memorie van toelichting bij de Jeugdwet, waarin de wetgever zegt dat de plicht tot het verlenen van jeugdhulp, voor zover het betreft de niet vrij toegankelijke voorzieningen, gestalte krijgt in de vorm van een beschikking. En waarom zouden we ons, ook als professionals, niet gewoon aan de wet houden?