Hoe houdt de gemeenteraad grip op de BOPA?

Auteur: mr. Suzanne van der Beele LLM

“Wij gaan zoveel mogelijk doen met een BOPA.” Dit is een veel gehoorde uitspraak van medewerkers uit het fysiek domein. De ‘BOPA’ is de buitenplanse omgevingsplanactiviteit. Het college van burgemeester en wethouders kunnen hiermee afwijken van het omgevingsplan. De beslistermijn van 8 weken geldt. Daarnaast is wijzigen van het omgevingsplan om verschillende redenen ingewikkeld. Stel: bijna alle initiatieven worden vanaf 1 januari 2024 inderdaad met een BOPA afgehandeld. Staat de gemeenteraad (de democratisch gekozen volksvertegenwoordiging) dan buitenspel bij zowat alle initiatieven die niet passen binnen het omgevingsplan?

Inleiding

Het antwoord op bovenstaande vraag is kort: nee. Vanaf 1 januari 2024 geldt de Omgevingswet en zijn er 2 mogelijkheden om af te wijken van het omgevingsplan van rechtswege: via een wijziging van het omgevingsplan en via een buitenplanse omgevingsplanactiviteit (oftewel BOPA). De eerste is een bevoegdheid van de gemeenteraad, de tweede een bevoegdheid van het college van burgemeester en wethouders. De gemeenteraad heeft echter verschillende mogelijkheden om invloed uit te oefenen op de BOPA. Maar in de praktijk leven ook veel vragen over hoe ver deze invloed gaat. Ik ga hieronder in op enkele mogelijkheden voor de gemeenteraad om invloed uit te oefenen op de BOPA.

Mogelijkheid 1: Bindend advies

De gemeenteraad kan gevallen van aanvragen om een buitenplanse omgevingsplanactiviteit (BOPA) aanwijzen waarin hij adviseur is (artikel 16.15a letter b Ow en artikel 4.21 lid 1 Omgevingsbesluit). De gemeenteraad moet daarom vóór inwerkingtreding van de Omgevingswet bedenken over welke gevallen hij advies wil geven. Het advies van de gemeenteraad is bindend: het college moet het advies in acht nemen bij het beslissen op de aanvraag (artikel 16.15b Ow).

Wat als de gemeenteraad geen gevallen aanwijst?

Dan hoeft het college geen advies te vragen.

Wat als een geval niet op de lijst staat maar de gemeenteraad toch advies wil geven?

De Omgevingswet voorziet dan niet in een mogelijkheid om de gemeenteraad alsnog advies te laten geven. Dit geeft wel aan hoe belangrijk het is dat de gemeenteraad goed nadenkt over de gevallen waar hij invloed op wil uitoefenen.

Hoe zit het met de verklaring van geen bedenkingen?

Die vervalt na invoering van de Omgevingswet. Deze geldt nog wel voor aanvragen om een omgevingsvergunning die vóór 1 januari 2024 zijn ingediend en dus nog volgens ‘oud recht’ worden afgedaan.

Hoeveel tijd heeft de gemeenteraad om advies te geven?

Voor de aanvraag om de BOPA zelf geldt in beginsel de reguliere voorbereidingsprocedure. Dit betekent dat binnen 8 weken moet worden beslist op de aanvraag (artikel 16.64 lid 1 Ow). Deze termijn kan 1 keer worden verlengd met hooguit 6 weken (artikel 16.64 lid 2 Ow). De termijn van 8 weken geldt óók voor gevallen waarover de gemeenteraad moet adviseren.

Ergens binnen die 8 weken moet de gemeenteraad dus advies uitbrengen. Er staat niet concreet in de Omgevingswet hoeveel tijd de gemeenteraad hiervoor moet krijgen. Hiervoor geldt daarom artikel 3:6 lid 1 Awb: het college van burgemeester en wethouders kan aangeven binnen welke termijn het een advies verwacht van de gemeenteraad. Daarbij valt de volgende zin op: “Deze termijn mag niet zodanig kort zijn, dat de adviseur zijn taak niet naar behoren kan vervullen”.

Wat als de gemeenteraad niet binnen de door het college gestelde termijn adviseert?

Dan hoeft het besluit op de aanvraag daar niet op te wachten. Het enkele ontbreken van een tijdig uitgebracht advies hoeft niet in de weg te staan aan het nemen van een besluit (artikel 3:6 lid 2 Awb). Wel is het handig dat het college van burgemeester en wethouders zich vóór het nemen van een besluit afvraagt:

• Was de termijn voor advies echt redelijk? Kon de gemeenteraad zijn adviserende taak goed vervullen? Dit zal afhangen van de omstandigheden van het geval en de aanvraag. Houd wel in de gaten: impliciet verklaart de wetgever het (blijkbaar) als ‘redelijk’ dat de gemeenteraad binnen 8 weken advies geeft.
• Weegt het belang van tijdige besluitvorming op tegen het belang van het advies van de gemeenteraad?

In de praktijk zal die 8 weken beslistermijn nog weleens lastig kunnen worden voor de gemeenteraad. Lees hierover meer in de opinie ‘Adviesrecht gemeenteraad bij afwijking van het omgevingsplan: bezint eer ge begint!‘ De meeste gemeenteraden komen niet wekelijks bij elkaar. Stukken moeten vaak 1 tot 2 maanden van tevoren worden aangeleverd. Er zijn weliswaar mogelijkheden om de uniforme openbare voorbereidingsprocedure van toepassing te verklaren, maar ‘de gemeenteraad meer tijd geven’ is geen grondslag om dit te doen. Daarom moet de gemeenteraad niet alleen nadenken over de gevallen waarin hij wil adviseren, maar ook: hoe dan?

Het college moet het advies van de gemeenteraad ‘in acht nemen’, maar wat betekent dat?

Het artikel is in de Omgevingswet gekomen via een amendement. In dit amendement staat: “De uitkomst van het advies is door de toevoeging van het voorgestelde artikel 16.15b bindend.” De letterlijke tekst luidt:

“In een geval als bedoeld in artikel 16.15a, onder b, worden de bij of krachtens deze wet gestelde regels over het beslissen op de aanvraag om de omgevingsvergunning of het verlenen of onthouden van instemming met inachtneming van het advies van de gemeenteraad toegepast.”

Uiteindelijk zal uit de rechtspraak blijken of er ruimte is voor interpretatie van de term ‘in acht nemen’.

Mogelijkheid 2: Verplichting tot participatie

De gemeenteraad kan gevallen van activiteiten aanwijzen waarin participatie van en overleg met derden verplicht is voordat een aanvraag om een omgevingsvergunning voor een buitenplanse omgevingsplanactiviteit kan worden ingediend (artikel 16.55 lid 7 Ow). Dit artikellid is ook via een amendement in de Omgevingswet beland. Het is bedoeld om burgerparticipatie sterker te verankeren bij de versnelde vergunningverlening. De indieners hoopten dat hiermee de balans van beschermen en benutten van de fysieke leefomgeving beter gewaarborgd kan worden.

Is participatie dan niet sowieso verplicht bij een BOPA?

Nee. Een BOPA is een gewone omgevingsvergunning. Bij dit instrument moet een initiatiefnemer bij de aanvraag aangeven (artikel 7.4 Omgevingsregeling):

• Of hij burgers, bedrijven, maatschappelijke organisaties en bestuursorganen bij de voorbereiding van zijn aanvraag heeft betrokken
• Zo ja, hoe en wat de resultaten daarvan zijn.

Er is dan ook geen verplichting tot participatie. Die kan de gemeenteraad dus wel opleggen bij gevallen waarin een buitenplanse omgevingsplanactiviteit noodzakelijk is.

Wat als de omgeving tegen het initiatief is, ondanks participatie?

Als het initiatief voldoet aan andere eisen (zoals de instructieregels en een ‘evenwichtige toedeling van functies aan locaties’) dan is het ontbreken van draagvlak in de buurt geen reden om nee te zeggen tegen de aanvraag.

Mogelijkheid 3: Verwerken in het omgevingsplan

Als er met een BOPA een blijvende verandering wordt aangebracht aan het omgevingsplan, geldt de actualiseringsverplichting: de verplichting om deze vergunning in het omgevingsplan in te passen (artikel 4.17 Ow). Of dit het geval is, moet het gemeentebestuur per geval beoordelen. Dit geldt dus niet voor activiteiten waar een termijn aan is gesteld, zoals vastgelegd in artikel 5.36 Ow.

Het wijzigen van het omgevingsplan is een bevoegdheid van de gemeenteraad (artikel 2.4 Omgevingswet). De gemeenteraad beslist dan ook op welke manier de blijvende (in de wet ‘voortdurende’) BOPA wordt ingepast in het omgevingsplan. De wetgever lijkt hier niet al te veel vuurwerk te verwachten: het is bijvoorbeeld niet mogelijk om zienswijzen in te dienen tegen een ontwerp omgevingsplan dat een BOPA in het plan verwerkt (artikel 16.31 Ow).

Het doel van de actualiseringsverplichting is dat het omgevingsplan (er is er immers maar 1) een integraal en consistent geheel blijft. Dit betekent dat de gemeenteraad bij inpassing van de BOPA moet afwegen op welke manier de activiteit op een goede manier wordt ingepast in dit omgevingsplan. Waarbij ze ook moet toetsen aan beleid, bijvoorbeeld aan de omgevingsvisie. Biedt dit nog ruimte voor de gemeenteraad om de invloed te laten gelden?

Ik verwacht het niet. Of in elk geval niet op zo’n manier dat de gevolgen van de BOPA kunnen worden teruggedraaid. Die vergunning heeft ‘formele rechtskracht’. Initiatiefnemer mag ervan uitgaan dat zijn rechten veilig zijn en blijven. Het zou in strijd zijn met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur (vooral het vertrouwensbeginsel en rechtszekerheidsbeginsel) als de gemeenteraad een besluit deels zou kunnen terugdraaien.

Wat als het college van burgemeester en wethouders BOPA’s verlenen waar de gemeenteraad zich niet in kan vinden?

Dan is het zaak voor de toekomst dat de gemeenteraad de lijst met gevallen als bedoeld in mogelijkheid 1 aanscherpt. In het hier en nu kan de gemeenteraad politieke middelen inzetten (bijvoorbeeld vragen stellen). Ook kunnen gemeenteraadsleden een zienswijze indienen tegen ontwerp BOPA’s.

Samenvatting

De gemeenteraad kan dus vooral direct invloed uitoefenen op de BOPA door gevallen aan te wijzen waarin hij een bindend adviesrecht heeft. Participatie is vooral een eis voor het proces. En hoewel gemeenteraadsleden participatie altijd heel belangrijk vinden is het geen directe invloed. Ook aan de achterkant kan de gemeenteraad weinig veranderen aan de BOPA. Dit zou in elk geval geen blijk geven van een betrouwbare overheid.

Aan de andere kant kent dit bindend advies ook wel wat uitdagingen:

• De gemeenteraad moet gevallen aan de voorkant aanwijzen. Dat betekent dat als de gemeenteraad een geval niet actief heeft aangewezen voor een bindend advies, hij er niets over heeft te zeggen. Niemand heeft echter een glazen bol. Kan de gemeenteraad altijd voorspellen welke initiatieven voor een BOPA zullen worden ingediend? Onderschat je daarmee niet de creativiteit van initiatiefnemers?
• De 8 weken beslistermijn voor een BOPA betekent wat voor de werkwijze van de gemeenteraad als deze advies wil uitbrengen. Is dit in de praktijk haalbaar?

Allemaal interessante vragen. Er er zijn nog zoveel meer interessante vragen over initiatieven die straks niet in het omgevingsplan passen. We gaan het meemaken, na 1 januari 2024.