Onafhankelijk toezicht

Essay door Lorenzo Casullo, Wino Penris en Peter Rampertaap *

Onder onafhankelijkheid verstaan we dat de toezichthouder, binnen zijn wettelijke mandaat, zelfstandig prioriteiten stelt en zelfstandig afwegingen maakt, bijvoorbeeld om een vermoede overtreding te onderzoeken en te bepalen welke sancties hij oplegt. Bij onafhankelijk toezicht hoort ook dat de toezichthouder zijn afwegingen, beslissingen en interventies ongekleurd en feitelijk communiceert en er verantwoording over aflegt.

Maar moeten toezichthouders echt altijd onafhankelijk zijn? In principe denken wij van wel. Natuurlijk zijn er nuances. Het be lang van onafhankelijk toezicht is bijvoorbeeld groter naarmate de mogelijke gevolgen van regulering, toezicht en handhaving voor de onder toezicht gestelde groter zijn. Er zijn allerlei manieren waarop een toezichthouder ‘gevangen’ kan worden (regulatory capture). Naarmate de (financiële) belangen en middelen van de onder toezicht gestelde groter zijn, is er een groter risico dat het hem lukt de toezichthouder ‘in te pakken’.

Ook de actualiteit is van belang. Thema’s die regelmatig in het parlement, in raadsvergaderingen en in de pers aan de orde komen, zoals zorg, belastingontwijking, consumentenbescherming en duurzaamheid, vereisen een sterke, onafhankelijke toezichtsfunctie om oneigenlijke politieke of maatschappelijke beïnvloeding tegen te gaan. Dit geldt ook wanneer er binnen een sector een langdurige transitie gaande is, zoals bij de energietransitie en hervormingen in de zorg en bankensector. Deze thema’s vergen een toezichthouder die sterk en onafhankelijk is en tegelijkertijd ook in verbinding staat.

Onafhankelijkheid zit volgens ons vooral in het DNA van de organisatie en de medewerkers. Het is vooral een cultuuraspect. Een onafhankelijke toezichthouder heeft expertise, is professioneel, onbevooroordeeld, integer, kritisch, zelfgedreven, zeker niet meegaand, heeft een maatschappelijke antenne en goede externe relaties. En in de organisatiecultuur is integriteit, kennisuitwisseling, collegiale toetsing en tegenspraak op alle niveaus vanzelfsprekend. Zowel intern als naar buiten toe is de toezichthouder transparant. Hij staat open voor ieders standpunt, weegt binnen zijn mandaat belangen af, communiceert objectief en legt verantwoording af. Daardoor is de toezichthouder professioneel, voorspelbaar, navolgbaar en verantwoordelijk. Daarmee verdient hij datgene dat absoluut nodig is om zijn werk goed te kunnen doen: gezag. Gezag geeft rust en vertrouwen, niet alleen bij politici en onder toezicht gestelden maar ook bij andere stakeholders, bijvoorbeeld consumenten en investeerders.

Daarnaast is het natuurlijk van belang dat er geen hiërarchische of financiële afhankelijkheidsrelatie bestaat tussen spelers in het krachtenveld en de toezichthouder. De rechtsvorm, financieringswijze en integriteitsmaatregelen van de toezichthouder dienen oneigenlijke beïnvloeding van de besluitvorming door de wetgever, beleidsmakers, de politiek of onder toezicht gestelden zo veel mogelijk te beperken. Een zelfstandige juridische status helpt daarbij. Ook wetgeving kan regels bevatten die de onafhankelijke positie van de toezichthouder waarborgen.

Dreiging
Een toezichthouder heeft vaak veel macht ten opzichte van burgers en bedrijven. Dus moeten die burgers en bedrijven ergens verhaal kunnen halen als ze zich oneerlijk behandeld voelen. Beschikbaarheid en effectiviteit van rechterlijke toetsing van besluiten van toezichthouders zien wij dan ook als essentieel voor goed toezicht. De dreiging van (bezwaar en) beroep kan op zichzelf al een positieve invloed hebben op de kwaliteit en onafhankelijkheid van besluiten. In verband met de benodigde expertise hebben sommige landen gespecialiseerde administratieve rechtbanken. Soms wordt de rechterlijke toetsing beperkt tot een zuiver procedurele toetsing, zoals bij het toezicht op de energiesector in Australië.

Ook de Onderzoeksraad voor Veiligheid (OVV) constateert dat onafhankelijkheid de geloofwaardigheid bevordert van onderzoekers die zich met rampen- of crisisonderzoeken bezighouden. De OVV constateert dat onafhankelijkheid van onderzoekers af en toe extra op de proef wordt gesteld. Dat gebeurt bijvoorbeeld bij politieke machtswisselingen of bij het nemen en publiceren van een belangwekkend of controversieel besluit, vooral als het besluit zich richt op een invloedrijke partij. Dit geldt vanzelfsprekend ook voor toezichthouders.

Het is voor toezichthouders uiterst belangrijk om een goede reputatie te hebben bij de politiek, onder toezicht gestelden, burgers, pers en publiek. Zijn besluiten zullen dan immers gemakkelijker worden geaccepteerd en nageleefd. De keerzijde hiervan is de verleiding om besluiten niet te nemen of aan te passen om zijn reputatie te beschermen. Dat zien wij als een bedreiging voor de onafhankelijkheid van de toezichthouder. Een toezichthouder moet bereid zijn de publieke opinie tegen zich te krijgen ‘voor de goede zaak’.

Multinationals
We zien vier ontwikkelingen die het belang van onafhankelijk toezicht groter maken. Op de eerste plaats groeien bepaalde innovatieve bedrijven, bijvoorbeeld platforms zoals Airbnb, Facebook, Google en Uber in duizelingwekkend tempo van startup tot machtige multinational. Deze bedrijven leveren goedkope en innovatieve diensten aan veel consumenten, maar tegelijkertijd ontstaat er een afhankelijkheid van deze bedrijven en ontstaan er discussies over concurrentieverhoudingen, eigendomsrechten, privacy, belastingafdrachten en andere publieke belangen.

Bedrijven zijn steeds meer supranationaal georganiseerd, de wetgeving en het toezicht nog voor een groot deel nationaal. Dat maakt het toezicht complexer en vraagt om meer internationale samenwerking en om nieuwe instrumenten. De onder toezicht gestelde bedrijven zijn vaak ook enorm kapitaalkrachtig en hebben vaak een krachtige lobby. Ze hebben daarmee niet alleen invloed op de regelgeving, maar ook op de politieke en publieke beeldvorming. Dit vergt extra ruggengraat van toezichthouders.

Ten tweede zien we, na de liberalisatiegolf van de jaren ’90, vooral het laatste decennium een tegenbeweging. De betrokkenheid van de politiek bij allerlei thema’s neemt toe. Het ingrijpen van de Staat bij banken die in de problemen kwamen, de gedetailleerde discussies in de Tweede Kamer, gemeenteraden en provinciebesturen over de kwaliteit van het OV en de recente hulp aan KLM zijn maar enkele voorbeelden.

Ook de decentralisatie van allerlei taken in het sociale domein naar gemeenten heeft uiteindelijk geleid tot meer discussies in de landelijke en gemeentelijke politiek dan voorheen. Ook in de coronacrisis zien we nu al zeer vergaande ingrepen van de regering in de vrijheden van burgers, bedrijven en zorginstellingen. Ook zien we vormen van staatssteun ontstaan die drie maanden geleden ondenkbaar waren. Let wel, we begrijpen deze keuzes, maar we zien ook de noodzaak van toekomstbestendige, evenwichtige regelgeving en goed georganiseerd onafhankelijk toezicht. Kortom, waar eind vorige eeuw het idee was dat de markt vanwege zijn efficiëntie en zelfregulering het beste coördinatiemechanisme was, is de slinger nu op de weg terug.

Ten derde is er het laatste decennium flink bezuinigd op sommige delen van het toezicht in Nederland. Dat heeft geleid tot enkele problemen die uitgebreid in de pers zijn gekomen, zoals de Fipronilcrisis en de aardgaswinning in Groningen. Voor effectief toezicht zijn institutionele onafhankelijkheid en een goed intern onafhankelijkheidsbewustzijn niet voldoende. Voldoende geld en personeel zijn ook nodig.

Ten vierde zien we de laatste twee decennia een verdergaande deregulering die soms onafhankelijk toezicht lastiger maakt. Een voorbeeld is de aangekondigde Omgevingswet. Allerlei projecten waarvoor nu een vergunning nodig is, zijn straks uitsluitend meldingsplichtig. Het ex-ante toezicht (de beoordeling van de vergunningsaanvraag) verdwijnt daarmee. Het toezicht wordt nu in de regel gefinancierd uit de vergunningsleges. Doordat deze directe financiering van het toezicht straks wegvalt moeten gemeenten het toezicht financieren uit algemene middelen waarmee dit een onderwerp wordt van politieke besluitvorming.

Voldoende budget
Op het gebied van governance scoort Nederland over het algemeen heel hoog in internationale vergelijkingen, maar governance van toezicht vergt een ander type onderzoek. Daarom brengt de OESO om de vijf jaar de kwaliteit van het economisch toezicht in een geselecteerde groep landen in kaart. Voor Nederland zitten de ACM en het ministerie van Infrastructuur en Waterstaat in de onderzoeksgroep. Onafhankelijkheid van toezicht is een van de belangrijkste kenmerken waar de OESO op let. Daarbij wordt gekeken naar twee aspecten: formele (juridische en budgettaire) onafhankelijkheid en de ‘praktische onafhankelijkheid’. Bij dat laatste gaat het meer om integriteits- en gedragsnormen voor onafhankelijkheid dan om wettelijke regels. De OESO analyseert de volgende aspecten: de relatie (en relaties) met de wetgever, beleidsministeries en de gereguleerde sector(en).

De OESO beoordeelt zowel de onafhankelijke opstelling van de toezichthouder als de vraag of hij een goede en professionele werkrelatie heeft met alle stakeholders. Gelet wordt met name op bestuurs- en personeelsbenoemingsbeleid. Hoe komen benoemingen van bestuurders en (cruciale) medewerkers tot stand? En mag een medewerker bij ontslag overstappen naar een marktpartij? Ook wordt gekeken naar het beleid rondom ‘retentie’ en ‘afkoeling’, bijvoorbeeld dat nieuwe bestuurders of medewerkers (tijdelijk) bepaalde werkzaamheden niet mogen uitvoeren als dit een belangenconflict kan veroorzaken.

Verder kijkt de OESO nadrukkelijk naar financiering en budget. Naarmate een toezichthouder stabielere (mits toereikende) budgetten heeft, kan hij zijn functies met meer vertrouwen uitoefenen. Daarbij let de OESO ook op de financiering van het budget. Die bestaat idealiter uit een mix van algemene middelen en bijdragen uit de markt.

Verder vindt de OESO het belangrijk dat de toezichthouder zelf kan kiezen hoe hij zijn budget besteedt en hoe hij zijn inspanningen verdeelt over verschillende toezichtsgebieden. Ook moeten burgers en bedrijven volgens de OESO tegen redelijke kosten toegang hebben tot rechtspraak. Uit de meest recente indicatoren blijkt dat Europese toezichthouders in dezelfde sector niet veel verschillen in hun juridische onafhankelijkheid. Wel is het onafhankelijke toezicht in energie- en telecommunicatiesectoren sterker dan in vervoers- en watersectoren. Dit komt vooral doordat de EU-regelgeving strengere onafhankelijkheidseisen kent voor telecom- en energietoezichthouders dan voor water- en vervoertoezichthouders. De verschillen tussen sectoren en landen zitten vooral in de praktische onafhankelijkheid.

Lessen
Hierboven zijn het belang van de onafhankelijkheid van toezicht en ontwikkelingen hierin beschreven. Daaruit zijn enkele lessen voor toezichthouders te trekken. Ook toezichthouders die juridisch minder onafhankelijk zijn, kunnen onafhankelijk toezicht uitvoeren door het optimaliseren van hun praktische onafhankelijkheid. Hiervoor is nodig: voldoende budget en autonomie bij de besteding daarvan, transparante benoemingen van bestuursleden en sleutelfunctionarissen en bekwame medewerkers die zelfstandig optreden, de status quo uitdagen en proactief zijn.

De toezichthouder moet ook actief luisteren naar alle belanghebbenden, afgewogen beslissingen nemen en daarover verantwoording afleggen, ook publiek. Verder is toegang tot beroepsmogelijkheden erg belangrijk en moet worden gefaciliteerd. Tot slot zijn soms structurele veranderingen nodig om de onafhankelijkheid verder te versterken. Denk aan wijzigingen in de juridische structuur of in het wettelijke mandaat van de toezichthouder.

* Lorenzo Casullo, Wino Penris en Peter Rampertaap, allen werkzaam bij de Autoriteit Consument en Markt, schreven dit essay op persoonlijke titel.