Worstelen met wet aanbesteding

Niet alle gemeenten zijn voorbereid op de nieuwe aanbestedingsregels die vanaf april van kracht zijn. De risico’s? Meer werkdruk, grotere vertraging, rechtszaken, torenhoge schadevergoedingen en negatieve publiciteit...

In februari halen de gemeentelijke inkopers van Utrecht opgelucht adem. De rechter oordeelt dat de gemeente haar aanbesteding voor de lease van printers voor de gemeentelijke organisatie opnieuw in de markt mag zetten. Met deze uitspraak sluit de Domstad een bijna twee jaar slepend aanbestedings-échec af.

Dat drama begint in april 2011. In die maand schrijft Utrecht zijn eerste printeraanbesteding uit. Drie grote printerfabrikanten – Océ, Ricoh en Xerox – nemen deel, in de hoop op het lucratieve vierjarige leasecontract. Na twee maanden wint Océ de voorlopige gunning. Maar de inschrijving van Océ blijkt niet aan de eisen te voldoen, waarop Utrecht de toekenning intrekt. Na herberekening van de twee resterende inschrijvingen geeft Utrecht concurrent Ricoh – de eigenlijke nummer 3 – de definitieve gunning.

Zowel Océ als de nummer 2, Xerox, stappen naar de rechter. Die stelt de gemeente in beide zaken in het gelijk, maar dan kent de Hoge Raad de deal alsnog aan Xerox toe – waarop Ricoh weer een cassatieprocedure start. En alsof vier rechtszittingen nog niet genoeg zijn, zet Utrecht nog geen maand later de aanbesteding eind 2012 opnieuw in de markt, en oogst een vijfde kort geding, nu van Xerox, dat een verbod op de nieuwe aanbesteding wil afdwingen. Tevergeefs.

Printersoap
Onder inkoopambtenaren staat de Utrechtse printersoap model voor de ultieme gemeentelijke aanbestedingsnachtmerrie, maar ondenkbaar is een dergelijk drama in andere gemeenten zeker niet. Want het zijn lang niet alleen de grote bouw- of ict-aanbestedingen die in een juridisch steekspel kunnen eindigen. Bij veel gemeenten leeft de angst dat de nieuwe Aanbestedingswet de kans op rechtszaken alleen maar groter maakt.

Die wet treedt op 1 april in werking en moet vooral het midden- en kleinbedrijf meer kansen geven om leverancier van overheden te worden. Vanaf die datum moeten aanbestedende diensten in elk tenderproces – ook in onderhandse aanbestedingen – iedere leverancier een gelijke kans geven en transparant communiceren over hun keuzes. De ambtenaar mag niet meer zonder meer voor de goedkoopste partij kiezen, niet zomaar opdrachten bundelen en niet plompverloren selecties maken van de aan te schrijven partijen.

Dergelijke beginselen golden al voor het aanbesteden, maar voor partijen die zich inschrijven zijn na 1 april de middelen om de aanbestedende dienst hierop ter verantwoording te roepen, groter geworden. De consequentie is dat ambtenaren desgevraagd elke keuze moeten kunnen motiveren. Van de omvang van de tender tot de looptermijn, de referentie-eisen, de keuze voor aan te schrijven partijen en zelfs de inkoopvoorwaarden. Voldoet de uitleg niet aan het gelijkheidsbeginsel of het proportionaliteitsprincipe, dan hebben marktpartijen grond voor een juridische procedure.

Het Nieuwe Aanbesteden
‘We zijn kwetsbaarder geworden. Wij zijn als gemeente niet gewend om al onze keuzes te motiveren. De mogelijke consequenties voor ons bedrijfsproces zijn: meer vertraging, schadevergoedingen en negatieve publiciteit.’ Aan het woord is Radjes Boejharat, voor de gemeente Leeuwarden verantwoordelijk voor wat daar ‘inkoopverbetering’ heet. Boejharat heeft als onderdeel van dat proces ook de in totaal 300 ambtenaren die weleens met inkooptrajecten te maken hebben voorbereid op de nieuwe wet. Dat deed hij door aanbestedingstemplates op te tuigen in een inkoopportaal en door 45 ‘decentrale inkopers’ te trainen in het Nieuwe Aanbesteden. Op 1 april zit zijn werk erop, de inkopende medewerkers moeten dan over de middelen beschikken om zelfstandig elk van hun aanbestedingen digitaal in de markt te zetten. Boejharat: ‘Wij zijn vanaf volgende maand voorbereid op de nieuwe wet. Het kan altijd nog misgaan, maar wij hebben gedaan wat we konden.’

Om die ervaringen met andere gemeenteambtenaren te delen, organiseerde Boejharat eind februari een seminar, vooral gericht op inkopers van kleinere gemeenten, verspreid over het land. Hoewel de meeste van de ruim 30 ambtenaren die het seminar bijwoonden, de nieuwe wet voor hun taakstelling ‘erbij doen’, leeft het onderwerp sterk. Sommigen zien het nieuwe regime vol vertrouwen tegemoet, maar anderen hebben besloten hun meest cruciale aanbestedingen nog voor 1 april in de markt te zetten om een riskant experiment te voorkomen.

Dat het in de aanloop naar 1 april drukker is in de tendermarkt, erkent ook Aanbestedingskalender.nl, een databank van tenderpublicaties. Deze databank zag het aantal aankondigingen van januari op februari met 10 procent stijgen. Overigens zou dat volgens een woordvoerder ook een seizoenseffect kunnen zijn. Of aanbestedende diensten de nieuwe wet nu vermijden of omarmen, over één ding zijn de op het seminar aanwezige inkopers het eens: ‘De nieuwe wet vergroot onze werkdruk.’

Jachtvergunning
Hoeveel drukker het voor overheden zal worden, zal ook afhangen van de opstelling van de inschrijvende bedrijven. Dat stelt althans Rick Uringa, die met compagnon Alexander Reuvers in 2009 het in aanbestedingen en tenders gespecialiseerde consultancybureau Cinfield oprichtte. Uringa organiseert onder meer trainingen voor bidmanagementteams en verkopers die met aanbestedingstrajecten te maken hebben. Vooral de op de aanbestedingswet toegespitste trainingen zijn populair.

Steeds meer verkopers van middelgrote en kleinere bedrijven schrijven zich bij Cinfield in, meldt Uringa, die merkt dat de onzekerheid bij inschrijvers net zo groot is als onder ambtenaren. Uringa: ‘Er is nauwelijks dialoog tussen inkopers en verkopers. Iedereen wacht op zijn eigen eilandje 1 april af.’ Daarom adviseert Uringa bedrijven om de mogelijkheden aan te grijpen die de wet biedt om in dialoog met inkopers te komen. ‘De wet is in zekere zin een jachtvergunning. Vanaf volgende maand is het voor bedrijven gemakkelijker om onlogische keuzes van aanbestedende diensten aan de kaak te stellen.’

Voor zijn trainingen laat Uringa zich bijstaan door Walter Engelhart, een advocaat die gespecialiseerd is in het aanbestedingsrecht en die zowel inkopende als verkopende partijen bijstaat in zaken en gedingen. Volgens Engelhart biedt de wet meer ruimte voor rechtszaken: ‘Het lijkt of de wetgever wil dat inschrijvers zich mondig opstellen. De wetgever wil dat aanbestedende diensten hun keuzes in het aanbestedingsproces motiveren. Een inschrijver die een keuze van de aanbestedende dienst niet begrijpt, kan altijd vragen naar de motivering. Zo stuurt de wet erop aan dat zaken uiteindelijk aan de rechter worden voorgelegd.’

Kort geding
Of dat erg is? Engelhart: ‘Het aanbestedingsrecht probeert alleen maar het proces te regelen. De wet geeft recht op een eerlijk proces en het aanspannen van een zaak tegen een aanbestedende dienst is een middel om dat te verkrijgen.’

Op dit moment is het kort geding het enige middel dat bedrijven hebben om hun zin door te drijven. Vooral voor grote bedrijven die zich een huisjurist op de loonlijst kunnen veroorloven, is het kort geding een wezenlijk middel om de gunning van een aanbesteding alsnog af te dwingen.

Een recent voorbeeld is de Belastingdiensttender voor uitzendkrachten – een deal met een jaarwaarde van 80 miljoen euro – die aanvankelijk door uitzendbedrijven Manpower en Studentenwerk werd gewonnen. Totdat marktleider Randstad een kort geding aanspande, in het gelijk gesteld werd en alsnog zijn uitzendkrachten aan de fiscus mocht leveren. Door de rechtszaak is de Belastingdienst duurder uit en werkt nu noodgedwongen samen met de concurrent van zijn voorkeursleverancier.

Bundelverbod
De meeste van dergelijke rechtszaken treffen grotere gemeenten, provincies en het rijk, dat voor juridische bijstand de landsadvocaat kan inschakelen. De inhuurbehoefte van de rijksdienst is de afgelopen vijf jaren verregaand gecentraliseerd, met monstertenders van tientallen miljoenen euro’s jaarwaarde tot gevolg. De inwerkingtreding van de nieuwe wet stelt de rijksdienst voor een acuut vraagstuk: hoe verhouden zich dergelijke omvangrijke Europese aanbestedingen met het non-discriminatiebeginsel? Immers, er hoeft maar één mkb-bedrijf succesvol te procederen op grond van discriminatie van kleinere leveranciers en een monstertender staat op losse schroeven.

Toon Warnier is als portfoliomanager Organisatie en Personeel bij Binnenlandse Zaken verantwoordelijk voor het inkoopbeleid van vooral externen namens de rijksoverheid. Voor inkopers van de ministeries – die sinds vorig jaar met trainingen worden voorbereid op het nieuwe regime – is de grootste uitdaging beter te beargumenteren in welke omvang percelen in de markt worden gezet. Warnier: ‘De wet verbiedt het bundelen van percelen niet, maar we moeten alles wel motiveren. Dat mag niet meer fout gaan: onze motivering moet spijkerhard en glashelder zijn.’

Warnier is er nog niet over uit of het rijk om dergelijke problemen te voorkomen de grotere tenders voortaan in opgeknipte brokjes in de markt zal zetten, maar verwacht wel dat ‘de wet op termijn leidt tot kleinere percelen, met meer inschrijvers’. En dus met meer werkdruk voor de rijksambtenaren. Maar, zo waarschuwt Warnier: ‘Daarmee is niet gezegd dat dan ook meer verschillende winnaars uit het aanbestedingsproces zullen voortkomen. Of midden- en kleinbedrijven echt meer kansen krijgen, zullen we op z’n vroegst na een jaar weten.’

Nieuwe wet is een juridische tabula rasa
De Aanbestedingswet die komende maand in werking treedt, heeft als doel het midden- en kleinbedrijf meer kansen te geven een overheidsaanbesteding te winnen. In de praktijk eist de wet meer transparantie voor inschrijvende partijen, die meer mogelijkheid krijgen om met schriftelijke nota’s van inlichtingen de keuzes van de aanbestedende diensten ter discussie te stellen. Ambtenaren moeten kortom al hun keuzes desgevraagd schriftelijk kunnen motiveren: zowel bij onderhandse aanbestedingsprocedures als bij Europese aanbestedingen. De wet moet bovendien de administratieve lasten voor inschrijvers beperken – ironisch genoeg zal de administratieve druk voor aanbestedende diensten navenant toenemen.

Volgens de wet moeten eisen, voorwaarden en criteria aan inschrijvers inschrijvingen proportioneel zijn, dat wil zeggen: ‘in redelijke verhouding staan tot de opdracht’. Waar de grens van dit proportionaliteitsbeginsel ligt, is niet duidelijk, en bij gebrek aan jurisprudentie kan de wet een slagveld voor juristen worden. De bij de wet geschreven Gids Proportionaliteit biedt wel tips voor aanbestedende diensten om hun tenders proportioneel te maken, maar waar de precieze grenzen liggen, zal van het oordeel van de rechter afhangen.