Gemeenten handelen fiscaal gezien steeds vaker als ondernemer

Na een langlopende procedure heeft de Hoge Raad uitspraak gedaan over de btw-gevolgen bij de exploitatie van begraafplaatsen door gemeenten. Eerder leek dat een gemeente bij de exploitatie van een begraafplaats handelt als overheid en daardoor recht zou hebben op een bijdrage uit het Btw-compensatiefonds. Echter, de Hoge Raad oordeelt inmiddels definitief anders. Dit heeft niet alleen voor de exploitatie van begraafplaatsen vergaande financiële gevolgen, maar - belangrijker nog - ook voor andere omvangrijkere gemeentelijke activiteiten. In dit artikel leest u meer. 

Wanneer hebben gemeenten recht op compensatie? 

Gemeenten hebben recht op btw-compensatie uit het zogenoemde Btw-compensatiefonds wanneer kosten zijn gemaakt voor overheids- of niet-economische activiteiten, ook wel overheidshandelen genoemd. Hier is sprake van als gemeenten:

1. handelen op basis van een wettelijke taak / verplichting, of;
2. gebruikmaken van bevoegdheden die alleen een overheidslichaam heeft (overheidsbevoegdheden).

Als diezelfde activiteiten óók door private ondernemers verricht kunnen worden en hierbij sprake is van concurrentie, dan handelt de gemeente als ondernemer en bestaat geen recht op compensatie. 

Procedure en uitspraak

In de procedure staat centraal of gemeenten de btw op kosten voor de exploitatie van een begraafplaats kunnen compenseren. Volgens de Wet op de lijkbezorging zijn gemeenten verplicht om ten minste één gemeentelijke begraafplaats te hebben. Op basis van deze verplichting concludeert de gemeente in deze zaak dat er sprake is van overheidshandelen. De Hoge Raad oordeelt anders en beslist dat het uitvoeren van een wettelijk opgedragen taak onvoldoende is om vast te stellen dat de gemeente handelt als overheid. Er moet daarnaast ook gebruik worden gemaakt van overheidsbevoegdheden. Andere partijen, bijvoorbeeld kerkgenootschappen, kunnen ook een begraafplaats exploiteren. De gemeente maakt dus geen gebruik van bijzondere overheidsbevoegdheden. De Hoge Raad beslist dat de gemeente de begraafplaats exploiteert als ondernemer.

Grote fiscale impact

Met de uitspraak van de Hoge Raad staat definitief vast dat (volledige) compensatie van btw op de kosten voor begraafplaatsen niet mogelijk is. Dit is uiteraard teleurstellend, zeker voor gemeenten die de afgelopen jaren bezwaar hebben gemaakt tegen de Btw-compensatiefondsbeschikkingen om hun rechten veilig te stellen. Wij zien echter een nog veel grotere mogelijke impact. Bijzonder is namelijk dat de Hoge Raad benadrukt dat handelen op basis van een wettelijke taak niet voldoende is om te spreken van overheidshandelen. Er moet tevens getoetst worden of de gemeente voor het uitvoeren van de activiteit gebruikmaakt van overheidsbevoegdheden die private ondernemers niet hebben. Dit betreft dus een dubbele toets, waardoor gemeenten sneller handelen als btw-ondernemer dan tot nu toe gedacht werd.

Dit kan grote impact hebben, omdat lang niet bij alle gemeentelijke overheidsactiviteiten gebruik wordt gemaakt van overheidsbevoegdheden, waardoor mogelijk btw verschuldigd is. Wij denken hierbij bijvoorbeeld aan het ophalen van huisafval en het aanleggen en onderhouden van infrastructuur.

Gevolgen voor de vennootschapsbelasting

Deze btw-uitspraak kan ook van invloed zijn op de kwalificatie van de activiteiten voor de vennootschapsbelasting (hierna: vpb). Indien voor de btw sprake is van een overheidstaak, is dit voor de overheidstakenvrijstelling – een vrijstelling voor activiteiten die kwalificeren als ‘overheidstaak’ of ‘publiekrechtelijke bevoegdheid’, waarmee niet in concurrentie wordt getreden-  in de vpb ook het geval. Doordat in de vpb sneller sprake lijkt van een overheidstaak en doordat bij de beoordeling van de overheidstakenvrijstelling een striktere concurrentietoets wordt gehanteerd, achten we het in veel gevallen nog altijd verdedigbaar om te stellen dat de overheidstakenvrijstelling van toepassing is op de exploitatie van begraafplaatsen. Het is raadzaam dit kritisch te analyseren. Graag ondersteunen we u bij deze analyse, aangezien deze van geval tot geval verschillend zal zijn. Om geen achterstand op te lopen in een discussie met de Belastingdienst, adviseren wij gemeenten om hier zo spoedig mogelijk mee aan de slag te gaan.

Advies voor gemeenten; neem activiteiten onder de loep

Door dit nieuwe inzicht adviseren wij gemeenten een impact-analyse te maken door alle activiteiten onder de loep te nemen. Stel hierbij steeds de vraag of bij de uitvoering van deze activiteit het gebruik van overheidsbevoegdheden noodzakelijk is. Zo niet? Dan vormen deze activiteiten een mogelijk risico voor de btw en vennootschapsbelasting en is ons advies om deze fiscale risico’s nader in kaart te brengen en te kwantificeren. Afhankelijk van het risico kunt u overwegen om activiteiten anders in te richten om fiscaal nadeel te voorkomen. 

Aanvullend advies

Mocht u naar aanleiding van dit bericht vragen hebben, neem dan gerust contact op met een van onze btw-specialisten.

Jeroen Cremers, Partner Belastingadvies, BDO Publieke Sector

Mr. Anne de Wit, Manager btw (belastingadvies), BDO Arnhem