Aanbestedingswetsvoorstel tast de rechtsbescherming aan - door Peter van Schelven

Leveranciers en opdrachtgevers die over de uitvoering van een contract of over een andere kwestie een conflict krijgen, zoeken doorgaans met gezond verstand naar een snelle, goedkope en informele manier om hun probleem de wereld uit te krijgen. Dat is in het belang van alle betrokkenen. De stap naar de overheidsrechter is veelal een laatste noodgreep.
De weg naar de rechter is immers duur, juridische procedures duren lang, de standpunten verharden, voor de handelspraktijken heeft men in de rechtszaal vaak weinig oog en de uitkomsten zijn dikwijls erg onzeker. Dat geldt zeker in gecompliceerde kwesties zoals bij ICT-geschillen. Het is daarom begrijpelijk dat in de commerciële wereld alternatieve vormen van geschillenbehandeling flink in opmars zijn. Arbitrage en ICT-mediation zijn daarvan twee prominente verschijningsvormen. Ook ICT-bedrijven maken daarvan steeds vaker gebruik.

Wettelijke inperking autonomie
Een belangrijk uitgangspunt voor een effectieve geschilbehandeling is dat de bij het conflict betrokken partijen zelf – in goed overleg – de weg moeten kunnen kiezen die zij voor het oplossen van het geschil wenselijk vinden. Dat heeft iets te maken met de erkenning van de autonomie van partijen. Zij moeten immers zelf kunnen kiezen of ze hun probleem op eigen kracht aanpakken dan wel voorleggen aan een mediator, een bemiddelaar, een arbiter of de overheidsrechter. Iedere wettelijke inperking van die autonomie neigt al snel naar onnodige bemoeizucht van de overheid.

Geen arbitrage
Het wetsvoorstel voor de nieuwe Aanbestedingswet, dat thans bij de Eerste Kamer aanhangig is, is daar een bedenkelijk voorbeeld van. Het wetsvoorstel bepaalt uitdrukkelijk dat geschillen uit de aanbestedingspraktijk niet aan arbitrage mogen worden onderworpen. Deze vreemde verbodsbepaling komt neer op een forse aantasting van de rechtsbescherming. Zeker nu het aanbestedingsrecht in de praktijk steeds complexer wordt, en de belangen van betrokken bedrijven en overheidsinstanties ook steeds groter worden, lijkt de gang naar deskundige gespecialiseerde arbitrale colleges zelfs voor de hand te liggen. De wetgever wil kennelijk anders bepalen.

Negatieve gevolgen
De keuze van de regering om het arbitrageverbod op te nemen in het wetsvoorstel is ingegeven door tamelijk arbitraire overwegingen. De kennelijk minder positieve ervaringen die de overheid heeft opgedaan op het gebied van arbitrage bij aanbestedingsgeschillen in de bouw zijn aanleiding geweest voor een integraal arbitrageverbod. Geen enkele andere sector mag straks – dat wil zeggen na de inwerkingtreding van de nieuwe Aanbestedingswet – een aanbestedingsgeschil aan de particuliere rechtspraak van arbiters onderwerpen.
De ICT-sector krijgt vanuit de politiek op deze manier wederom klappen naar aanleiding van de bouwfraude. Het is bepaald niet de eerste keer dat de ICT-sector negatieve gevolgen ondervindt van de misstappen uit de bouwsector. Het ondernemingsklimaat wordt op deze wijze verziekt door een onnodig groot wantrouwen van de overheid.

Laagdrempeligheid bepleit
De Tweede Kamer is bij de behandeling van het wetsvoorstel bepaald gemakkelijk over de nieuwe verbodsbepaling heen gestapt. Het is thans aan de Eerste Kamer om te bezien of er nog ruimte is voor alternatieve vormen van geschilbehandeling bij aanbestedingen. ICT~Office bepleit al enige tijd een laagdrempelige wijze van geschilbehandeling. Arbitrage behoort daar bij. Daarom is het dus onjuist dat de wet die mogelijkheid bij voorbaat volledig uitsluit. De Eerste Kamer is er om Nederland te beschermen tegen de politieke waan van de dag. Zie hier, er is dus ook op aanbestedingsvlak een mooie taak weggelegd voor onze senatoren.

mr. Peter van Schelven, juridisch adviseur ICT~Office