MeToo versus Ook gij

Het Gerechtshof Amsterdam deed onlangs uitspraak in de zaak van de Volkskrant-recensent die door zijn werkgever werd beschuldigd van ongepast contact met vrouwelijke auteurs (ECLI:NL:GHAMS:2021:3089). In die beschikking hekelt het hof het optreden van de Volkskrant in het proces dat zou hebben moeten leiden tot een deugdelijke vaststelling van feiten, met als gevolg dat de aangedragen gronden voor ontslag niet steekhoudend worden bevonden. Het hof komt tot het oordeel dat de werkgever ernstig verwijtbaar heeft gehandeld en aan de recensent een billijke vergoeding verschuldigd is van € 370.000,- bruto.

Een werkgever kan niet ongefundeerd een rechtspositionele maatregel treffen tegen de medewerker, zoals een ontslag of een overplaatsing. De werkgever dient blijk te geven van goed werkgeverschap. Daarom moet zo’n maatregel gebaseerd zijn op een deugdelijk vastgestelde, feitelijk juiste en draagkrachtige motivering. Dat zal in de regel aan de orde zijn bij een goed opgebouwd personeelsdossier, maar er zijn ook situaties waarin een klacht of een alarmerende melding over een medewerker met een uitstekende conduitestaat opeens een heel ander licht op diens functioneren lijkt te werpen. In zo’n situatie wordt vaak gegrepen naar het middel van een feitenonderzoek. Ook in de hier bedoelde casus was dat aan de orde: het betrof een geval van een werknemer met een gezaghebbende positie, die  er van werd beschuldigd in afhankelijkheidsrelaties de grenzen van het betamelijke te hebben overschreden.   

Er kan niet genoeg worden benadrukt dat zo’n feitenonderzoek aan allerlei eisen dient te voldoen. De beschikking van het hof in de hier bedoelde zaak illustreert dat en laat ook zien dat het de werkgever veel geld kan kosten als die eisen niet in acht worden genomen. Daarmee kan deze zaak gelden als voorbeeld van hoe het in dit soort situaties vooral niet moet.

Waar ging het mis?

De werkgever die te snel de kant kiest van een verondersteld slachtoffer van ongepast gedrag van een medewerker, loopt het risico de vermeende dader te kort te doen. Aanwijzingen van MeToo-achtige situaties zijn nog geen feiten en de beleving van wat zich in deze sfeer heeft voorgedaan kan behoorlijk uiteen lopen. In één op één situaties zijn er soms twee tegengestelde verklaringen, waarbij de een niet per definitie meer waard is dan de ander. Motieven om iemand te beschuldigen van ongepast gedrag zijn niet altijd zuiver. Wat “waar” is laat zich pas vaststellen na voldoende zorgvuldig onderzoek, waarin ook degene op wie de signalen zich richten een faire kans moet krijgen zijn kant van het verhaal te vertellen. In het hier bedoelde geval van de Volkskrant-recensent heeft de werkgever de adjunct-hoofdredacteur op anonieme basis gesprekken laten voeren met een aantal vermoede slachtoffers van het gedrag van de recensent. Op dat moment lagen er nog geen echt concrete klachten voor over het optreden van die recensent. Met de bevindingen van dat interne onderzoek is de recensent overvallen tijdens een eerste gesprek, waarin hij uit de eerste hand op de verwijten die hem werden gemaakt heeft moeten reageren. Hem werd een dag gegund om zich voor te bereiden op een vervolggesprek, waarin van hem werd verwacht volledige openheid van zaken te geven. In dat tweede gesprek werd het vertrouwen in hem opgezegd en die boodschap werd ook meteen in bredere kring gedeeld. Pas daarna is aan een extern bureau opdracht gegeven nader onderzoek te doen naar de feiten die de werkgever al aanleiding hadden gegeven het vertrouwen in de recensent op te zeggen.

De werkgever liet na de recensent tevoren voldoende inzicht te geven in de beschuldigingen waartegen hij zich had te verdedigen. Hij kreeg geen inzicht in stukken, weinig tijd om zich voor te bereiden en werd meteen afgerekend op wat er in de visie van de werkgever niet zou kloppen aan diens verweer. Door meteen naar buiten te treden over de getrokken conclusie sloot de werkgever een eventuele weg terug voor deze recensent af. Het hof is hierover in zijn overwegingen over de billijke vergoeding die aan de recensent moest worden betaald snoeihard:

“Het Hof acht deze gang van zaken uiterst onzorgvuldig en prematuur, en onnodig diffamerend en beschadigend voor (de recensent)”.

Bij de beoordeling van het ontbindingsverzoek gaat het hof ook nog in op de manier waarop de werkgever zowel het interne als het externe onderzoek naar de feiten had laten uitvoeren. Van beide onderzoeken deugde weinig. Het interne onderzoek was niet onafhankelijk, er was geen van tevoren bedachte werkwijze, de gesprekken waren anoniem, de inhoud was niet goed vastgelegd en ook de bevindingen waren te weinig naar tijd en plaats geconcretiseerd op papier gezet. Het externe onderzoek dat vervolgens werd uitgevoerd kon die tekortkomingen niet meer ongedaan maken: over de onderzoeksopdracht was geen overleg gevoerd met de recensent, die werd zelf niet door de onderzoekers gehoord en zijn uitgebreide reactie op de klachten werd niet in de beschouwing betrokken. Bij die gang van zaken is het niet verwonderlijk dat het hof grotendeels aan de uitkomst van die beide onderzoeken voorbij ging.

Hoe moet het wel?

De eerste vraag die een werkgever die geconfronteerd wordt met signalen over mogelijk ongewenst gedrag van een medewerker moet beantwoorden, is of hij daar onderzoek naar moet doen en zo ja of hij dat zelf kan of dat hij dat moet uitbesteden. Het antwoord op die vraag is niet altijd makkelijk te geven en hangt vooral af van de aard en de ernst van de beschuldigingen. Hoe concreter de verdenking, hoe serieuzer het verwijt en hoe groter het uitstralingsrisico, des te eerder zal er aanleiding zijn om een onderzoek op te tuigen dat met zoveel mogelijk waarborgen is omkleed.

In alle gevallen waarin een onderzoek nodig is moet in het oog worden gehouden dat er iemand voor wordt ingeschakeld die in elk geval niet zelf betrokken is. Diegene moet ook anderszins voldoende afstand hebben tot de persoon of de personen op wie het onderzoek is gericht. Onder omstandigheden kan het een medewerker van de eigen organisatie zijn, maar het moet dan wel gaan om iemand die zich bewust is van de eisen waaraan zo’n onderzoek moet voldoen en die ook in staat is de bevindingen op basis van dat onderzoek op een goede manier op papier te krijgen. Vooral dat laatste is geen sinecure. In de praktijk zal het daarom veelal de voorkeur verdienen voor zo’n onderzoek een deskundige aan te trekken van buiten de organisatie.

Wie wordt ingeschakeld voor een feitenonderzoek krijgt daarvoor in de regel een duidelijk omschreven opdracht. Veelal is het aangewezen die opdracht van tevoren af te stemmen met degene die voorwerp is van onderzoek. Zonder uitzondering is het van belang van tevoren vast te leggen hoe het onderzoek vorm krijgt, meer in het bijzonder welke waarborgen in acht worden genomen om de positie van degene die wordt onderzocht zeker te stellen. In zo’n protocol hoort niet alleen het principe van hoor en wederhoor, maar ook de positie van de onderzoeker deugdelijk te zijn verankerd.

Over wat van een deugdelijk feitenonderzoeker wordt verwacht is veel meer te zeggen, maar heel wezenlijk is in elk geval dat hij de relevante feiten en omstandigheden volledig en juist op een rij zet, zonder voorbij te gaan aan informatie die mogelijk in een andere richting wijst dan de opdrachtgever (misschien) zou willen zien. Dat kan alleen door het subject van het onderzoek te betrekken bij de keuze voor de personen die worden gehoord, hem ook zelf de gelegenheid te bieden een verklaring af te leggen en hem in wederhoor te laten reageren op de voorlopige versie van het rapport waarin de bevindingen van het onderzoek worden neergelegd. Van de gesprekken moeten verslagen worden gemaakt, waarop niet alleen de geïnterviewde maar ook het subject van onderzoek moet hebben kunnen reageren. Als aan deze basale voorwaarden is voldaan, en de bevindingen daarvoor stevig genoeg zijn, kan de uitkomst van zo’n onderzoek een ontslag op staande voet, een ontbinding van de arbeidsovereenkomst of een andere maatregel dragen.

Of de uitkomst van een onderzoek aanleiding geeft tot ontslag is natuurlijk niet alleen afhankelijk van de wijze waarop het rapport waarin de bevindingen zijn neergelegd tot stand is gekomen. Het draait eerst en vooral om de vraag of de daarin beschreven feiten en omstandigheden de conclusie rechtvaardigen dat de arbeidsovereenkomst met degene op wie dat onderzoek was gericht moet worden beëindigd. De werkgever die komt te staan voor die vraag, hoort niet alleen oog te hebben voor het belang van degenen die zeggen ergens slachtoffer van te zijn, maar zeker ook voor het belang van degene die ergens van wordt beschuldigd. Macht roept tegenmacht op, en de lijn ertussen is soms verraderlijk dun.