De WWZ: de rol van de vakbonden en het tailored fit-arbeidsrecht

Mr. G.H. (Gerdin) Boelens

De bekende Twentse cabaretier Herman Finkers grapte ooit: “Vrouwen kan men indelen in twee groepen … maar ik zou het niet doen. Het is ongelofelijk veel werk en je hebt er niets aan”. Ook het civiele arbeidsrecht kan men indelen in groepen en in dit geval wel in een vijftal. Dat is veel minder werk en men kan er bovendien best iets aan hebben. Dit betreft dan het dwingend, het driekwart-dwingend, tweederdedwingend en het semi-dwingend arbeidsrecht. Het daarbij onderscheidende criterium is de mate waarin de wetgever partijen ruimte heeft gelaten af te wijken van de reguliere arbeidsrechtelijke regels. Hiernaast bestaat nog het regelend recht, dat alleen geldt indien en voor zover partijen niets anders zijn overgekomen.

Dwingend en semi-dwingend arbeidsrecht

Het dwingend recht is van deze groepen het meest duidelijk: hiervan mogen werkgever en werknemer onder geen beding afwijken. Het gaat hierbij om regels die versterking beogen aan te brengen in de als zwakker veronderstelde positie van de werknemer. Denk hierbij aan het minimumloon of de regels over proeftijd. Daartegenover staat het semi-dwingend recht, waarvan partijen juist wel kunnen afwijken, namelijk bij individuele overeenkomst. Een voorbeeld hiervan is de loondoorbetalingsverplichting bij ziekte gedurende de eerste zes maanden.

Tussen beide genoemde grootheden bevindt zich het driekwart-dwingend recht, namelijk het recht waarvan weliswaar kan worden afgeweken, zij het niet bij individuele overeenkomst, maar bij collectieve arbeidsovereenkomst of regeling van een daartoe bevoegd bestuursorgaan. Dit vereist een akkoord tussen de werkgever en de werknemersorganisaties (hiermee verglijkbaar is het zogeheten tweederde-dwingend recht, dat een afspraak met de OR vereist. Ik laat dat verder buiten beschouwing).

Hierachter schuilt de gedachte dat deze vakbonden beter dan de werknemer zelf kunnen waken voor al te lichtvaardige afwijkingen van het reguliere arbeidsrecht. Over de vraag of deze gedachte juist is wordt zoals dat heet wisselend gedacht. Men heeft een kamp van tegenstanders (zij die wijzen op de veranderende positie van de vakbonden, de teruglopende dekkingsgraad en de steeds mondigere individuele werknemer) en een kamp van voorstanders (zij die onverminderd belang stellen in de rol van de vakbonden). Te oordelen naar de inhoud van de WWZ behoort de wetgever in zijn huidige samenstelling tot het laatste kamp. In de WWZ neemt het driekwart-dwingend recht namelijk een prominent positie in. Daartoe wijs ik op de volgende drie voorbeelden.

Eigen onafhankelijke ontslagcommissie

Ten eerste wordt het met de WWZ mogelijk bij cao, in plaats van de ontslagcommissie van UWV, een eigen onafhankelijk ontslagcommissie in te stellen. Deze commissie beoordeelt het voornemen tot ontslag vanwege bedrijfseconomische redenen. Aan deze commissie moeten regels gesteld worden met betrekking tot hoor en wederhoor, de vertrouwelijke behandeling, een redelijke termijn voor reacties van partijen en een redelijke beslistermijn. Het voordeel van een dergelijke commissie kan zijn dat leden benoemd kunnen worden die ervaring en deskundigheid hebben binnen de sector en dat de commissie ingericht kan worden op een vergrote vraag (bijvoorbeeld bij een naderende reorganisatie), zodat vertraging voorkomen kan worden. Kortom: het vergroot de flexibiliteit. 

Cao-ontslagcommissie

Indien bij cao een eigen onafhankelijke ontslagcommissie is ingesteld, kunnen eveneens bij cao, in plaats van de reguliere afvloeiingsregels, eigen sectorale regels over de ontslagvolgorde worden ingesteld. Deze regels worden vervolgens toegepast door de cao-ontslagcommissie. Hierdoor kunnen regels afgesproken worden die beter aansluiten bij de wensen van de werkgever of sector. Denk daarbij aan het feit dat het afspiegelingsbeginsel niet altijd goed aansluit op de behoeften. Hierbij dringt een vergelijking zich op met het ambtenarenrecht, waarbinnen het voor onder meer gemeentelijke werkgevers mogelijk is – in overeenstemming met de vakbonden – eigen ontslagregels af te spreken. Selectie op basis van geschiktheid of kwaliteit is dan een optie.

Bij cao afwijken van de transitievergoeding

Ten derde, en tot slot: de WWZ voert de transitievergoeding in, waarop werknemer in de regel recht heeft na beëindiging van de arbeidsovereenkomst van ten minste twee jaren. Ook daarvan kan bij cao worden afgeweken, mits een in de cao een “gelijkwaardige voorziening” wordt opgenomen. Het moet daarbij in de woorden van de wetgever gaan om een voorziening “in geld of in natura (of een combinatie daarvan) welke het equivalent vormt van hetgeen waarop een werknemer aanspraak kan maken op grond van de wettelijke regeling”. Voorts wordt het hierbij mogelijk bij cao te bepalen welke inzetbaarheids- en transitiekosten op de transitievergoeding in mindering mogen worden gebracht. Een en ander biedt kansen aan de onderhandelingstafel.

Bij cao afwijken van de ketenregeling en de loondoorbetalingsverplichting bij ziekte

Tel bij bovenstaande op de mogelijkheid om bij cao af te wijken van de ketenregeling en de loondoorbetalingsverplichting. Ook wordt het mogelijk de duur van de WW-uitkering – die wordt verlaagd naar maximaal 24 maanden – bij cao te verlengen tot maximaal 38 maanden. Een en ander betekent dat voor de vakbonden onder de WWZ een belangrijke rol is weggelegd, maar ook dat de werkgever allerlei mogelijkheden heeft het arbeidsrecht aan zijn wensen aan te passen. Daarmee moeten de vakbonden dan uiteraard wel instemmen.

Uit dit alles volgt dat onder de werking van de WWZ gestreefd kan worden naar een “tailored fit-arbeidsrecht”, of in mijn moerstaal uitgedrukt: te komen tot maatwerk. Zo kan gekomen worden tot op de werkgever of de sector toegesneden arbeidsrecht, dat niet ervaren wordt als een keurslijf, maar dat past als een maatpak. Om dat te bewerkstellingen moet de werkgever zich gedegen voorbereiden. Dat betekent: de wettelijke mogelijkheden en praktische behoeften in beeld brengen en dat tijdig als “verlanglijstje” inbrengen bij de onderhandelingstafel. Bereid dit als gezegd grondig voor, maar wacht hiermee ook weer niet te lang, want de genoemde afwijkingsmogelijkheden doen zich al voor per 1 juli 2015. Hier geldt dus het devies, om Finkers ook het laatste woord te gunnen: “Kalm aan en rap een beetje”.