Principieel is ook een optie, sprak de opportunist

Mr. G.H. (Gerdin) Boelens

De nadere memorie van antwoord van het Wetsvoorstel normalisering beschouwd

Terwijl mevrouw mr. F. Koser Kaya in de gemeente Wassenaar inmiddels als wethouder is afgetreden en de heer drs. Y.J. van Hijum in de provincie Overijssel per 20 mei 2015 is herbenoemd als gedeputeerde, hebben hun opvolgers, de heer drs. S.P.R.A. van Weyenberg en mevrouw mr. M.C.G. Keijzer, de Eerste Kamer inzake het Wetsvoorstel normalisering rechtspositie ambtenaren bij nadere memorie van antwoord van 21 mei 2015 voorzien van een reactie op het nadere voorlopig verslag van 11 november 2014.

In het kielzog van de Raad van State (die negatief over het wetsvoorstel adviseerde) hebben verschillende senaatsfracties, waaronder in meer of mindere mate PvdA, VVD, SGP en ook CDA, de fundamentele vraag opgeworpen voor welk probleem het wetsvoorstel nu eigenlijk een oplossing aandraagt. Daarin klinkt het aloude tegenargument van normalisering door, namelijk dat die alleen maar geld kost en niemand iets oplevert. Met hun memorie trachten de indieners de senaat te overtuigen van wat in Haagse kringen heet nut en noodzaak van het wetsvoorstel. Of zij hierin slagen valt nu niet te zeggen. Voorspellen is immers lastig, vooral wanneer het de toekomst betreft. De vrije uren van het pinksterweekend vormden een aardig moment de gangen van de indieners in hun speurtocht naar nut en noodzaak eens grondig na te gaan. Het onderstaande vormt daarvan het resultaat. 

Nut en noodzaak volgens de indieners

Halverwege de memorie, op pagina 11 en 12, staan de indieners stil bij het vraagstuk van nut en noodzaak. Hierbij stellen zij de principiële doelstelling voorop. Er moet een einde komen aan de ongerechtvaardigde situatie dat het ambtelijke dienstverband eenzijdig wordt vastgesteld, terwijl deze in wezen in overleg – dus tweezijdig – tot stand komt. Anders dan voorheen zijn er volgens de indieners geen goede argumenten om de ambtenaar te “onthouden van een tweezijdige arbeidsovereenkomst”. Daarbij wijzen zij erop dat ook nu al diverse overheidstaken worden verricht door werknemers naar burgerlijk recht. De indieners stellen expliciet dat dit gebeurt “zonder dat dit kennelijk tot problemen leidt”, om één volzin later op te merken dat zij het “problematisch” vinden dat deze werknemers overheidstaken uitvoeren zonder dat op hen de Ambtenarenwet van toepassing is. Tot slot vinden de indieners dat werknemers en ambtenaren op het gebied van het ontslagrecht gelijk moeten worden behandeld. Hierbij merken zij op dat het arbeidsrecht en het ambtenarenrecht onder de WWZ naar elkaar toe zijn gegroeid, waarin het beste van twee werelden is verenigd, en dat het bestuursrecht en de bestuursrechter, in vergelijking met het privaatrecht en de kantonrechter, minder geschikt is voor het oplossen van geschillen in de arbeidsverhouding.

Het principe en niets dan het principe

Het gaat de indieners dus om het principe, en al de rest is bijzaak. Wat hiervan te vinden? Wellicht ontbreken er in vele gevallen inderdaad goede argumenten ambtenaren eenzijdig aan te stellen (waarom moet bijvoorbeeld een helpdeskmedewerker van de gemeente ambtenaar zijn, terwijl diverse van zijn collega’s uitzendkrachten zijn?). En inderdaad doet men in het ambtenarenrecht al jarenlang alsof er sprake is van tweezijdigheid. Niemand zal tegen zijn wil en zonder arbeidsvoorwaardengesprek worden aangesteld en ook op collectief niveau geldt sinds 1989 een overeenstemmingsvereiste.

Tot zover weinig nieuws onder de zon. Waar het de kritische senaatfracties echter met name om lijkt te gaan is de vraag waarom die eenzijdige aanstelling, die geen grote praktische problemen oplevert,  met alle geweld moet wijken voor een tweezijdige arbeidsovereenkomst. Hier beroepen de indieners zich zoals gezegd op hun principiële doelstelling (de eventuele praktische voordelen zijn bijkomstig). Het gaat hen om het principe, en niets dan het principe. Op pagina 3 van de memorie stellen de indieners zelfs dat ook een wetsvoorstel zonder praktische voordelen relevant kan zijn. ‘Prinzipienreiterei’ heet dat in Duitsland. Dat er een principieel probleem bestaat, betekent echter niet automatisch dat er een noodzaak is dit op te lossen. Het principiële argument kan aldus in de nut en noodzaak voor de discussie niet doorslaggevend zijn.

Overigens ontkrachten de indieners hun verhaal over nut en noodzaak bij voortduring doordat zij geen moment onbenut laten op te merken dat een privaatrechtelijk en een publiekrechtelijk dienstverband in de praktijk niet zo gek veel van elkaar verschillen. Zij onderkennen namelijk dat het met de tweezijdigheid en gelijkwaardigheid in de private sector nogal tegenvalt (of meevalt, al naar gelang welk standpunt men verkiest). Niet voor niets is de ongelijkheidscompensatie immers één van de pijlers van het civiele arbeidsrecht. En wat te denken van de voor de arbeidsovereenkomst vereiste gezagsverhouding? Bovendien is de markt deels “vastgezet” met al dan niet algemeen verbindend verklaarde standaard-cao’s, met een gebrek aan onderhandelingsruimte als gevolg. Aan de andere kant onderkennen de indieners dat het met het gebrek aan tweezijdigheid en gelijkwaardigheid in de publieke sector in de praktijk juist wel weer meevalt (of tegenvalt, zie hierboven). Het eenzijdige sluitstuk van het ambtenarenrecht vormt immers slechts de formele bezegeling van een tweezijdig voortraject.

Kortom, ook in de ogen van de indieners maakt het in vele gevallen niet zoveel uit of je ambtenaar bent of werknemer. In de nut & noodzaak-discussie is dat uiteraard een argument voor verreweg de goedkoopste optie van het nietsdoen. Voeg hierbij dat het civiele ontslagrecht onder de WWZ verdacht veel is gaan lijken op het ambtenarenrecht (of de WWZ, zoals de indieners menen, het beste van twee werelden verenigt, of juist de nadelen van het ambtenarenrecht in het arbeidsrecht incorporeert, kan men verschillend denken), en we zijn weer terug bij af: wat is nu precies het praktische probleem dat moet worden opgelost?  

De indieners draaien dit alles echter om en rekenen de hierboven beschreven nuances naar zichzelf toe. Als het ambtenarenrecht in feite toch al niet eenzijdig is, waarom die feitelijke tweezijdigheid dan ook niet formaliseren? Tegenstanders van die tweezijdigheid nemen zij de wind uit de zeilen door erop te wijzen dat het arbeidsrecht in theorie weliswaar tweezijdig is, maar dat dit in de praktijk nogal meevalt. Zoals hiervoor opgemerkt zijn deze tinten grijs inderdaad aanwezig, maar nut en noodzaak wordt hiermee niet gegeven, eerder weersproken.

Waar de indieners in dit verband niet helemaal uitkomen is de Wet normering bezoldiging topfunctionarissen publieke en semipublieke sector (WNT). Is dat niet een wet die haaks staat op de gedachte van gelijkwaardigheid en tweezijdigheid, zo vroeg de VVD-fractie zich af. Men zou denken van wel, want deze wet legt de contractsvrijheid ten aanzien van beloning en ontslagvergoeding drastisch aan banden en grijpt zelfs in in bestaande afspraken. Bovendien bestaan voornemens het toepassingsbereik van de WNT te verruimen. Dit alles sluit volgens de indieners niet uit dat de tweezijdigheid voor ambtenaren formeel wordt gerealiseerd. Op zichzelf is het inderdaad waar dat men ambtenaren een arbeidsovereenkomst kan opleggen om deze tegelijkertijd via wetgeving aan banden te leggen, maar wat blijft er dan van tweezijdigheid over anders dan een juridisch etiket dat nauwelijks wortelt in de realiteit? Juist dat soort divergentie van feiten en recht zeggen de indieners te willen bestrijden.

Interessant is te zien hoe de indieners omgaan met tweezijdigheid en gelijkwaardigheid bij de behandeling van hun eigen wetsvoorstel. Hoe ver voeren zij hun principiële doelstelling door? Dit blijkt het best uit de manier waarop zij reageren op de vraag van de vakorganisaties over de Regeling overleg Raad voor het Overheidspersoneel (ROP-regeling). Daarover zijn de indieners kort: deze verplicht in geval van een initiatiefwetsvoorstel niet tot (op overeenstemming gericht) overleg met de vakorganisatie. Voor zover dat wel zo mocht zijn, is de ROP-regeling op dit punt strijdig met artikel 81 en 82 van de Grondwet. Hierin zit de prachtige ironie dat de indieners, als zelfbenoemde voorvechters van principiële gelijkwaardigheid en tweezijdigheid van arbeidsverhoudingen in overheidsland, bij de totstandbrenging van dat principe de stem van vakorganisaties op grond van (overigens juiste) juridische argumenten buiten de deur proberen te houden. En zo kan het gebeuren dat de principiële gelijkwaardigheid en tweezijdigheid uiteindelijk eenzijdig, zonder instemming van de vakorganisaties, en bovendien van rechtswege, dus ook zonder instemming van de ambtenaar-werknemer in spe, wordt opgelegd. Dit alles omdat ambtenaren volgens de indieners geen arbeidsovereenkomst mag worden “onthouden” (wat toch veronderstelt dat dit tegen hun wil gebeurt). Oftewel: gij zult gelukkig zijn!

De principiële gelijkheid heeft volgens de indieners nog een bijkomend praktisch voordeel. Volgens hen bestaat ondanks het overeenstemmingsvereiste in overheidsland het hardnekkige en onjuiste beeld dat politieke besluitvorming synoniem is aan het aantasten van de rechten van ambtenaren. Zij zien nog slechts één middel om bij de overheid stabielere arbeidsverhoudingen te realiseren en dat is het afschaffen van het ambtenarenrecht in zijn huidige vorm. Dit klinkt allemaal wat melodramatisch en zelfs een tikje wanhopig. In hoeverre de arbeidsverhoudingen in overheidsland – verondersteld dat deze inderdaad instabiel zijn – dankzij de normalisering worden gestabiliseerd, is nog maar de vraag. De recente stakingen in de ambulancesector kunnen ons hierover misschien iets leren. Binnen deze sector zijn private en publieke diensten verenigd en wordt momenteel gestaakt om beweging te krijgen in het vastgelopen cao-overleg. Voor de private sector is de cao Ambulancezorg een “echte” cao (die tot 1 januari 2015 algemeen verbindend was verklaard) en binnen de publieke diensten wordt deze als arbeidsvoorwaardenregeling in de zin van artikel 125 Ambtenarenwet vastgesteld. Een prachtige proeftuin dus voor het wetsvoorstel normalisering. Voorlopig laten deze stakingen zien dat het verschil tussen een cao en een quasi-cao voor de praktijk niets uitmaakt. Dat ondersteunt de aannames van de indieners op dit punt niet.

Aan de principiële waarde van het wetsvoorstel kan volgens de indieners niet afdoen dat er drie groepen ontstaan (artikel 3-ambtenaren “oude stijl”, artikel 1-ambtenaren-werknemers en gewone werknemers), omdat het erom gaat de rechtsposities “zoveel mogelijk” en niet “volstrekt” gelijk te trekken. Dat is een handig argument waar de indieners misschien nog mee wegkomen, maar waar zij de hiervoor genoemde driedeling op pagina 19 van de memorie domweg ontkennen, is dat beslist onjuist.

Een ander opmerkelijk punt is dat het uitzonderen van het burgerpersoneel van defensie op pagina 21 van de memorie wordt onderbouwd met de stelling dat het onwenselijk is dat binnen één organisatie twee rechtposities van toepassing zijn. Dit is toch wel een beetje een potsierlijk argument omdat juist binnen defensie sinds mensenheugenis wordt gewerkt met twee rechtsposities: het AMAR voor militair personeel en het BARD voor burgerpersoneel.

Ambtenarenwet niet van toepassing op huidige “overheidswerknemers”

Naast de principiële doestelling dragen de indieners ook nog enkele – in hun ogen bijkomende – meer praktische punten aan. De indieners constateren in dit verband dat de Ambtenarenwet niet van toepassing is op overheidswerknemers naar burgerlijk recht, zoals het personeel van UWV. In hoeverre dat aanleiding geeft tot praktische problemen wordt niet duidelijk gemaakt, laat staan dat duidelijk wordt in hoeverre de normalisering voor die problemen een oplossing biedt. Het lijkt de indieners voornamelijk te gaan om de integriteit. Wat het UWV betreft kan erop gewezen worden dat de Wet SUWI reeds (specifieke op de functie van UWV toegesneden) bepalingen bevat ter waarborging van de integriteit. Zie bijvoorbeeld artikel 74 van die wet over de geheimhoudingsverplichting.

Mocht het niettemin zo zijn dat de niet toepasselijkheid van de Ambtenarenwet op overheidswerknemers een probleem is, dan zijn hiervoor diverse minder ingrijpende en goedkopere oplossingen denkbaar. In de huidige Ambtenarenwet kan bijvoorbeeld een schakelbepaling worden opgenomen die de hier relevante bepalingen ook van toepassing verklaart op overheidswerknemers. Ook is het mogelijk meer bepalingen zoals artikel 74 Wet SUWI in die wet op te nemen, of men kan ervoor kiezen de betreffende overheidswerknemers weer om te vormen tot ambtenaren (door wijziging van artikel 2, derde lid wet SUWI). Dergelijke specifieke ingrepen liggen meer voor de hand dan een systeemwijziging die niet alleen ingrijpt op de groep werknemers waar het de indieners in dit geval blijkbaar om gaat, maar een veel grotere impact kent en dus voor dit probleem zijn doel voorbijschiet. Tot slot verhelpt de oplossing van de indieners niet dat binnen de overheid diverse externen werkzaam zijn die ook niet zullen vallen onder de nieuwe Ambtenarenwet.

Probleemoplossend vermogen van het bestuursrecht (anno 2015)

Een ander bijkomend voordeel van de normalisering is in de ogen van de indieners dat dit de ambtelijke rechtsverhouding zal dejuridiseren. Hier blijkt de steen des aanstoots de leer van de formele rechtskracht; de regel dat een besluit onherroepelijk wordt indien daartegen niet binnen zes weken bezwaar is gemaakt. De gedachte is dat een ambtenaar vanwege die zes wekentermijn zich min of meer gedwongen zal zien bezwaar te maken, omdat wanneer hij dit zou nalaten hem dit later in rechte tegen kan worden geworpen. Hiervan zou een ongewenste escalerende werking uitgaan. Dit is wel eens de zes-weken-terreur van het ambtenarenrecht genoemd.

Voorgaande betreft inderdaad een probleem dat in de praktijk een zekere rol speelt. Ook hier geldt echter dat voor de oplossing van dit probleem geen systeemwijziging nodig is. Eenvoudiger is het om de negatieve lijst van artikel 8:4 van de Awb uit te breiden met besluiten waarvan men vindt dat deze niet (zelfstandig) appellabel zouden moeten zijn.

De argumenten van het betoog over de escalerende werking van de formele rechtskracht ontlenen de indieners aan de in voetnoot 11 van de memorie opgenomen literatuur van circa 10 jaar geleden. Kortweg wordt daarin het probleemoplossend vermogen van het bestuursprocesrecht (en de bestuursrechter) gelaakt en dat van het arbeidsprocesrecht (en de kantonrechter) geprezen.

Om verschillende redenen zijn deze argumenten achterhaald.

Ten eerste is in het bestuursprocesrecht het belang van finale geschilbeslechting meer en meer voorop komen te staan, ook op het gebied van het ambtenarenrecht. In een bestuursrechtelijke procedure draait het niet langer primair om de rechtmatigheid van het besluit, maar om het oplossen van het geschil. Zeker in het ambtenarenrecht, waarin niet of nauwelijks sprake is van derde-belanghebbenden, wordt dit ook in de praktijk gebracht. Zie bijvoorbeeld de bijdrages van A.M.M.M. Bots, Bestuurlijke lus of rechterlijk zelf in de zaak voorzien, TAR 2010, p. 299-305, Nogmaals finale geschilbeslechting door de (ambtenaren)rechter (I), TAR 2013, p. 399-404 en Nogmaals finale geschilbeslechting door de (ambtenaren)rechter (II), TAR 2013, p. 687-693.

De wetgever heeft aan die finale geschilbeslechting in belangrijke mate bijgedragen door invoering van artikel 8:41a van de Awb, de bestuurlijke lus, verruimde mogelijkheden van het in stand laten van de rechtsgevolgen van artikel 6:22 en artikel 8:72, derde sub a lid Awb en de rechterlijke bevoegdheid van artikel 8:72, derde lid sub b Awb om zelf in de zaak te voorzien. Ook zijn wettelijke instrumenten ingevoerd om het bestuursproces te versnellen. Daarnaast is de nieuwe zaaksbehandeling van kracht geworden, met onder meer een verhoogde aandacht voor de schikkingsmogelijkheden (volgens rechtspraak.nl met als sleutelwoorden “oplossingsgericht, rechtspraak op maak en zaken sneller op zitting”).

Het bestuursrecht is misschien desondanks nog altijd niet zaligmakend, maar bij hun oordeel hierover kunnen de indieners niet volstaan met een verwijzing naar literatuur uit 2005. Zij zullen zich rekenschap moeten geven van bovenstaande ontwikkelingen.

Probleemoplossend vermogen van het arbeidsrecht (onder de WWZ)

Aan de andere kant, in het civiele arbeidsrecht, hebben we vanaf 1 juli aanstaande te maken met de Wet werk en zekerheid. Deze wet voert een gesloten stelsel van ontslaggronden in, ontneemt de kantonrechter goeddeels de mogelijkheid een gebrekkig dossier te vertalen naar een hogere vergoeding en introduceert het hoger beroep tegen de ontbindingsbeschikking. Zie bijvoorbeeld prof. mr. R.A.A. Duk, Artikel 7:669 Wetvoorstel werk en zekerheid: de rechter als bureaucraat, TRA 2014, 26. Ook verplicht de WWZ de werknemer in vele gevallen binnen 2 maanden een procedure op te starten, wat doet denken aan de hiervoor door de indieners gewraakte zes-wekentermijn, en zal hij meteen naar de rechter moeten stappen.

Zeker met de komst van de WWZ is dan ook niet voorshands duidelijk welke rechter – de bestuursrechter of de kantonrechter – (in de woorden van de ex-minister Remkes:) ‘het beste uit de verf zal komen als pragmatische probleemoplosser’. De hiertoe in voetnoot 11 van de memorie genoemde argumenten hebben ontegenzeglijk rechtshistorische waarde, maar in een actuele discussie over nut en noodzaak van de normalisering mogen zij geen rol van betekenis spelen.  

De indieners lijken ook wel in te zien dat de combinatie van het wetsvoorstel met de WWZ het moeilijker zal maken ambtenaren te ontslaan. Het ontslag wordt immers niet alleen duurder (door de hier nog te bespreken stapeling van transitievergoeding en uitkeringsaanspraken), maar ook gaat de preventieve ontslagtoets gelden, terwijl de algemene beginselen van behoorlijk bestuur en de “hoorplicht” van artikel 4:8 Awb op grond van artikel 3:14 BW van toepassing blijven. Tel daarbij op dat de WWZ het de ambtenaar-werknemer mogelijk maakt een minnelijke ontslagregeling binnen veertien dagen te herroepen (zie prof. mr. L.G. Verburg in Arbeidsrechtelijke Annotaties, Schikken in het nieuwe ontslagrecht: bedenk eer ge begint), en stel vast dat van dejuridisering in alle redelijkheid niet meer gesproken kan worden. De indieners vegen dit alles van tafel met hun principiële toverformule terwijl aanvankelijk een soepeler ontslagrecht – met name de ontbindingsroute van artikel 7:685 BW – als belangrijk voordeel werd gezien normalisering.

In de discussie over welke rechter het beste in staat is arbeidsgeschillen bij de overheid op te lossen zou trouwens eens aandacht mogen worden besteed aan de ervaring van de bestuursrechter met de ambtelijke context en bestuurlijke omgeving versus het relatieve gebrek hieraan bij zijn civielrechtelijke collega.

Een andere interessante vraag is welke rol de bezwarencommissie speelt bij het oplossen van ambtenarenrechtelijk geschillen (volgens sommigen vervult zij een nuttige trechterfunctie, volgens anderen vormt zij een nutteloze en tijdrovende voorfase), en in hoeverre het wegvallen van die commissie als een voordeel of een nadeel moet worden geduid.

De griffier

Interessant in het verband van de WWZ is de positie van bijvoorbeeld de griffier. De indieners merken hierover in het slot van hun memorie op dat het wetsvoorstel geen wijziging beoogt aan te brengen in bestaande bevoegdheidsverdeling binnen gemeenten (en provincies). Zij stellen dat de gemeenteraad onveranderd beslist wie griffier wordt, waarna de burgemeester namens de gemeente (in opdracht van de gemeenteraad) met de griffier een arbeidsovereenkomst aangaat. De indieners zien niet in dat deze verdeling van bevoegdheden de praktijk voor problemen zal stellen. Is dat een realistische verwachting?

Het is, bij wijze van intermezzo, aardig eens te verkennen hoe dit in de praktijk in geval van een ontslag zou kunnen verlopen. Daarbij moet voorop gesteld worden dat de gemeenteraad op grond van artikel 107 van de Gemeentewet bevoegd is (en blijft) tot ontslagverlening van de griffier. Dat is een publiekrechtelijke bevoegdheid die een einde maakt aan de benoeming als griffier, maar als zodanig niet aan de arbeidsovereenkomst. Hiertoe zal namens de gemeente een afzonderlijke ontslagprocedure moeten worden opgestart.

Een vraag daarbij is in hoeverre het artikel 107-ontslag in die ontslagprocedure een redelijke ontslaggrond in de zin van artikel 7:669 BW oplevert. Dat zal er vanaf hangen in hoeverre het artikel 107-ontslag voldoet een de wettelijke eisen die aan deze gronden zijn gesteld. Niet ondenkbeeldig is dat aan het griffiersontslag geen dossier ten grondslag ligt dat de toets van artikel 7:669 BW kan doorstaan. Wellicht biedt de h-grond van artikel 7:669 BW nieuw hier een uitweg. Zeker is dat echter niet omdat de minister heeft verklaard dat deze grond slechts betrekking heeft op uitzonderlijke situaties, en het nog maar de vraag is of het verlies van de benoeming als griffier daaronder valt. Een andere vraag is in hoeverre het raadsbesluit in de civielrechtelijke ontslagprocedure kan worden getoetst, en ook in hoeverre een veroordeling tot herstel van het dienstverband in hoger beroep het artikel 107-besluit raakt. Nog weer een andere vraag is of de griffier (ondanks de normalisering) bezwaar kan maken tegen het artikel 107-ontslag, dat toch een besluit in de zin van artikel 1:3 Awb lijkt te zijn, waarbij hij ook belanghebbende is.

Bij deze problematiek bieden de 15-april-arresten over vennootschapsbestuurders (waarin de Hoge Raad heeft uitgemaakt dat met het vennootschapsrechtelijke ontslag van een bestuurder in beginsel ook de arbeidsovereenkomst eindigt), geen oplossing omdat de statutair bestuurder (ook onder de WWZ) van de preventieve ontslagtoets is uitgezonderd en de griffier niet, wat hun positie onvergelijkbaar maakt.

Kortom, het uiteen trekken van de raadsbevoegdheid van ontslag van artikel 107 Gemeentewet en de bevoegdheid van de burgemeester tot het sluiten en beëindigen van de arbeidsovereenkomst van de griffier, kan in de praktijk tot complicaties leiden die de indieners niet goed voor ogen lijken te hebben.

De transitievergoeding

Terug naar de WWZ, want deze brengt nog enkele complicaties met zich die hier bespreking verdienen. De indieners onderkennen dat werknemers-ambtenaren onder de WWZ “in beginsel” automatisch in aanmerking komen voor een transitievergoeding. Onder het huidige ambtenarenrecht is een aanvullende ontslagvergoeding slechts aan de orde indien de werkgever in het ontslag een overwegend aandeel heeft gehad. Deze wordt dan berekend op basis van de CRvB-formule van de 28-februari-uitspraken. Voor overheidswerkgevers levert de transitievergoeding dan ook een extra kostenpost op. De indieners nuanceren deze door erop te wijzen dat de transitievergoeding mede de arbeidsmarktkansen zal vergroten, en deze aan te merken als “de kosten die voor de baat uitgaan, waar het gaat om de in het regeerakkoord beoogde verbetering van de arbeidsmarkt”. De hoop bestaat hier kennelijk dat de transitievergoeding, waarover de ontslagene vrijelijk kan beschikken, niet wordt ingezet voor een vakantie of het kopen van een zeiljacht, maar voor re-integratiedoeleinden.
 
Met een open deur van-heb-ik-jou-daar merken de indieners op dat de hoogte van de extra kostenpost van de transitievergoeding zal afhangen van de vraag hoe vaak ambtenaren ontslagen worden (bedoeld zal overigens zijn: hoeveel ambtenaren in een bepaald tijdvak worden ontslagen).

De suggestie dat de extra kostenpost van de transitievergoeding een prikkel kan opleveren ambtenaren minder snel te ontslaan, lijkt niet onjuist, alhoewel deze vergoeding in veel gevallen schril zal afsteken tegen de kosten van de wettelijke en bovenwettelijke uitkeringsaanspraken. In hoeverre de kostenverhoging en de daarmee samenhangende prikkel wenselijk zijn, laten de indieners in het midden, evenals de vraag welke effecten dit zal hebben op de arbeidsmobiliteit. In hun memorie doen de indieners deze lastige, maar relevante vragen af met de bijna plechtige verklaring dat dit een prijs is die betaald moet worden voor de principiële gelijkheid die zij nastreven.

Van meer realiteitsbesef getuigen de indieners met hun opmerking dat indien het mkb de transitievergoeding moet kunnen ophoesten, dit a fortiori geldt voor overheidswerkgever. Wat de indieners hier echter buiten beschouwing laten is dat, het kwam zo-even al naar voren, die overheidswerkgever reeds te maken heeft met de WW-uitkering, waarvoor hij eigen risicodrager is, en, in vele gevallen, aanzienlijke bovenwettelijke uitkeringsaanspraken. Juist op grond van deze aanspraken zag de Centrale Raad van Beroep (CRvB 4 december 2008, ECLI:NL:CRVB:2008:BG6761) jarenlang af van toepassing van de kantonrechtersformule, en sinds 28 februari 2013 voor halvering van de factor diensttijd in de CRvB-formule.

In welke mate deze kostenverhoging de mobiliteit van de ambtenaar-werknemer beïnvloedt is een vraag die de indieners zoals gezegd onbesproken laten. Niet op voorhand onredelijk lijkt de gedachte dat de transitievergoeding – die afhankelijk is van het arbeidsverleden dat bij een overstap naar een nieuwe werkgever weer van nul af aan moet worden opgebouwd – een extra prikkel oplevert te blijven zitten waar je zit. Vergelijk dit met het opbouwen van de bovenwettelijke uitkeringsaanspraak. Een provincieambtenaar van zegge 50 jaar met 25 dienstjaren, die overstapt naar een gemeente, verliest alle opgebouwde bovenwettelijk uitkeringsaanspraken. Dat zal voor sommige provincieambtenaren reden zijn deze overstap nog eens te heroverwegen (eerder dan het in de praktijk nauwelijks voelbare verschil in juridische inbedding van de arbeidsrelatie). Dat zet een rem op de mobiliteit, en deze zal trouwens nog krachtiger zijn in geval van een overstap naar het bedrijfsleven, omdat hier in de regel helemaal geen sprake is van een bovenwettelijk uitkeringsregime. De transitievergoeding vormt hierin een nieuwe mobiliteit-belemmerende factor.

Een ander punt van de WWZ betreft de ontslagcommissies. Deze zouden bij de overheidswerkgever de rol van de bestuursrechtelijke bezwarencommissie kunnen overnemen. Hier hadden de indieners volledigheidshalve moeten memoreren dat de wettelijke bevoegdheid van een ontslagcommissie zich beperkt tot de “a-grond” van artikel 7:669 BW, te weten ontslag op bedrijfseconomische gronden. Voor alle andere gronden moet de overheidswerkgever zich wenden tot UWV (ontslag vanwege arbeidsongeschiktheid) of de kantonrechter (alle persoonsgebonden ontslagen). Overigens noemen de indieners de ontslagcommissie onder het kopje “kosten en baten”. Zij stellen dat het instellen van een ontslagcommissie kosten met zich brengt, terwijl het afschaffen van de bestuurlijke voorprocedure een besparing oplevert. Vervolgens lijken zij er vanuit te gaan dat deze wisseltruc per saldo een besparing oplevert (gesproken wordt van “baten”), maar hoe zij hiertoe komen en hoe groot deze baten zijn, laten zij onvermeld. De indieners zijn hier blijkbaar aan het gissen.

Nog meer complicerende kanten van het wetsvoorstel

Over enkele andere complicerende kanten van het wetsvoorstel stappen de indieners gemakkelijk heen.

De opmerking dat het begrotingsrecht meerjarige cao-aanspraken in de wielen kan rijden, passeren de indieners terecht onder verwijzing naar het roemruchte De Bourbon-arrest uit 1849, waaruit inderdaad volgt dat de overheid(swerkgever) niet onder afspraken uit kan met een beroep op de begrotingswet.

De indieners erkennen dat overheidswerkgevers, net als private werkgevers, een cao kunnen sluiten met één kleine vakbond. Zij denken echter dat dit zo’n vaart niet zal lopen, omdat de bonden van overheidspersoneel zich gezien de jarenlange historie niet zo snel uit elkaar laten spelen. Ook wijzen zij op twee gedateerde kantonrechteruitspraken waarin is bepaald dat de werkgever in uitzonderingsgevallen de cao niet kan inroepen tegen werknemers die geen lid zijn van de cao-sluitende vakbond. Een overheidswerkgever moet dergelijke juridische risico’s volgens de indieners niet willen lopen. Als dat zo is, waarom zou diezelfde overheid deze risico’s dan willen creëren? U raadt het al: die principiële gelijkheid…

Het algemeen verbindend verklaren van overheids-cao’s lijkt de indieners niet nodig. Het fenomeen van de ongeorganiseerde overheidswerkgever zal zich niet voordoen en overheidswerkgevers zullen de cao op grond van artikel 14 Wet op de CAO ook moeten nakomen jegens ongebonden ambtenaren-werknemers. Wordt daarmee voldoende rekening gehouden met het feit dat ongeorganiseerde werknemers niet op grond van artikel 14 Wet CAO kunnen worden gebonden?

Of de indieners met bovenstaande recht doen aan het complexe en voor de praktijk belangrijke leerstuk van het cao-recht valt te betwijfelen. Om prof. mr. J.M. van Slooten (TRA 2013, 76) te parafraseren kan de huidige Wet op de CAO namelijk worden beschouwd als een vermolmde stoel, waarvan iedereen ziet dat hij aan vervanging of onderhoud toe is, en waarvan het de vraag is of deze niet uit elkaar valt als niet alleen “de Dikke Dame van Ontslagrecht” erin gaat zitten, maar zij ook nog eens het stiefkind van de genormaliseerde ambtenaar op haar schoot neemt.

De conclusie: overtuigd van nut en noodzaak?

Aan de hierboven besproken argumenten verbinden de indieners de volgende conclusie: “Het wetsvoorstel geeft een oplossing voor al hetgeen hiervoor als principieel of problematisch is aangeduid. Die problemen bestaan nù en zijn naar het oordeel van de initiatiefnemers zó knellend, dat zij zo snel mogelijk moeten worden opgelost.”

De argumenten van de indieners overtuigen niet en de conclusie al evenmin. In de conclusie is een nadruk gestopt die krampachtig overkomt. Daarmee leggen de indieners het gebrek aan zeggingskracht van hun betoog pijnlijk bloot. Deze conclusie is geen logisch gevolg op de argumentatie en lijkt er met de haren bijgesleept. Hierdoor tonen de indieners weliswaar Ausdauer, maar ontstaat ook een onbedoeld komisch effect, zodat de wijze waarop deze memorie door de senaat zal worden ontvangen wellicht mede afhangt van het onder de senatoren aanwezige gevoel voor humor.