Doorwerken na de AOW-gerechtigde leeftijd

Mr. E.A.M. (Esther) van Gaal

De beroepsbevolking vergrijst. In de toekomst zal daardoor een tekort aan arbeidskrachten ontstaan. Om dit probleem op te vangen en de kosten voor de AOW beheersbaar te houden, wordt stap voor stap de wettelijke pensioenleeftijd verhoogd. Reden om eens stil te staan bij de vraag op welke wijze een arbeidsovereenkomst respectievelijk aanstelling eindigt dan wel wordt voortgezet bij het bereiken van de AOW-gerechtigde leeftijd.

Einde arbeidsovereenkomst

Volgens artikel 667 van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek eindigt een arbeidsovereenkomst bij het bereiken van de AOW-gerechtigde leeftijd alleen van rechtswege als dat tussen partijen uitdrukkelijk is overeengekomen in de (collectieve) arbeidsovereenkomst. Ontbreekt een dergelijk pensioenbeding, dan kan degene die de arbeidsrelatie wil beëindigen zich er nog op beroepen dat het vast gebruik is dat de arbeidsovereenkomst bij het bereiken van de AOW-gerechtigde leeftijd eindigt.

Dit gebruik moet echter wel door de werkgever kunnen worden aangetoond. Zo deed de Kantonrechter van de rechtbank Utrecht op 19 oktober 2011 (UN BU3431) een interessante uitspraak. In deze zaak was de werknemer 65 jaar geworden en de werkgever, die meende dat het dienstverband daarom was geëindigd, liet hem niet meer toe tot het werk en betaalde het loon niet meer. De werknemer startte daarop een kort geding en eiste loondoorbetaling en toelating tot het werk. De werkgever betoogde dat het in zijn onderneming vast gebruik was dat het personeel na het bereiken van de 65-jarige leeftijd niet in dienst bleef en dat daarom de arbeidsovereenkomst was geëindigd. De Kantonrechter dacht daar anders over: niet alleen hetgeen gebruikelijk is bij de werkgever telde mee, maar ook hetgeen in de samenleving als geheel gebruikelijk is. De Kantonrechter oordeelde dat het enerzijds niet ongebruikelijk is dat voor de 65-jarige leeftijd wordt gestopt met werken en dat er anderzijds een maatschappelijke tendens is die gericht is op het doorwerken na het bereiken van die leeftijd. Hieruit volgt, aldus de Kantonrechter, dat voorshands niet kan worden aangenomen dat er sprake is van een gebruik dat de arbeidsovereenkomst bij het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd van rechtswege eindigt. Hieraan doet niet af dat op 65-jarige leeftijd aanspraak kan worden gemaakt op ouderdomspensioen. De arbeidsovereenkomst was derhalve blijven voortbestaan.

Indachtig deze rechtspraak is beëindiging van het dienstverband via bijvoorbeeld een beëindigingsovereenkomst of opzegging aan te raden, zeker als onzeker is of een beroep op een dergelijk gebruik gehonoreerd zaI worden (gezien de praktijk in de onderneming of bedrijfstak).

Wet werk en zekerheid en de pensioenleeftijd

De Wet werk en zekerheid (WWZ) wijzigt onder meer het ontslagrecht. De WWZ bepaalt dat vanaf 1 juli 2015 voor werknemers die ouder zijn dan de AOW-gerechtigde leeftijd, de opzegging kan plaatsvinden zonder tussenkomst van het UWV of de Kantonrechter. Een enkel briefje waarin de arbeidsovereenkomst wordt opgezegd met inachtneming van de geldende opzegtermijn is voldoende. Er is in dat geval geen vergoeding verschuldigd, ook geen transitievergoeding. Voorwaarde is wel dat de arbeidsovereenkomst al bestond voorafgaand aan het bereiken van de AOW-gerechtigde leeftijd. Dit betekent dat het in dienst nemen van een werknemer die de 65 jaar al heeft bereikt, risico's met zich brengt. Voor het ontslag van die werknemer moet namelijk wel eerst toestemming worden gevraagd aan het UWV of de Kantonrechter. Dit risico kunt u als werkgever deels afdekken door de werknemer een contract voor bepaalde tijd aan te bieden.

Het doorwerken van de ambtenaar na de AOW-gerechtigde leeftijd

Interessant is ook om de regels te bekijken die gelden voor ambtenaren die door willen werken na de AOW-gerechtigde leeftijd.  Artikel 8:2 lid 1 CAR-UWO bepaalt dat de ambtenaar eervol ontslag wordt verleend met ingang van de dag waarop hij de AOW-gerechtigde leeftijd bereikt. Het bereiken van de AOW-leeftijd is dus een reden voor ontslag. Hetzelfde geldt overigens ook op grond van het ARAR voor rijksambtenaren. De CAR-UWO en het ARAR bieden voor ambtenaren  ook mogelijkheden om na hun AOW-leeftijd door te werken. Zo is in artikel 8:2 lid 3 CAR-UWO bepaald dat het college in bijzondere gevallen, indien de ambtenaar hiermee instemt, van het bepaalde in het eerste lid kan afwijken. Voor rijksambtenaren geldt dat zij mogen doorwerken, tenzij er een zwaarwegend dienstbelang is. De rijksambtenaar die langer wenst door te werken, kan daarvoor een verzoek indienen bij zijn werkgever. Dat geldt ook voor de ambtenaar in dienst bij een gemeente. Stemt de werkgever in met het verzoek, dan zijn er in beginsel twee manieren waarop de arbeidsrelatie kan worden voortgezet. Allereerst kan ervoor gekozen worden om de huidige aanstelling, met dezelfde arbeidsvoorwaarden, door te laten lopen. Daarnaast kan ervoor gekozen worden om de huidige aanstelling te beëindigen en een nieuwe (tijdelijke) aanstelling te verlenen. Voor beide varianten geldt dat die invloed kunnen hebben op de pensioenrechten van de ambtenaar.

Weigert de werkgever het verzoek om langer door te werken omdat daarvoor bijvoorbeeld geen (bijzondere) reden is of omdat, in het geval van de rijksambtenaar, sprake zou zijn van een zwaarwegend dienstbelang, dan ontstaat een geheel andere situatie. In dat geval zal de werkgever zijn besluit goed moeten onderbouwen en motiveren. Belangrijk kan daarbij zijn het geldende intern beleid dat betrekking heeft op het doorwerken na de AOW-leeftijd, de feiten en omstandigheden van het specifieke geval, en het antwoord op de vraag of er in het verleden bijvoorbeeld al medewerkers na hun AOW-leeftijd van de werkgever hebben mogen doorwerken. Tegen een afwijzend besluit staat voor de medewerker de mogelijkheid van bezwaar en beroep open.   Wet werken na de AOW-gerechtigde leeftijd Ook de regering houdt zich met deze materie bezig en beoogt het doorwerken na de AOW-gerechtigde leeftijd te stimuleren. Het faciliteren van het werken na de AOW-gerechtigde leeftijd is naar de mening van de regering niet alleen van belang voor de samenleving als geheel, die hierdoor langer gebruik kan maken van de ervaring en kennis van de generaties die nu aan het werk zijn, maar ook voor werknemers zelf die om uiteenlopende redenen behoefte kunnen hebben om te werken na de AOW-gerechtigde leeftijd. 
In deze zin heeft minister Asscher een wetsvoorstel opgesteld, getiteld Wet werken na de AOW-gerechtigde leeftijd,  waarmee het eenvoudiger moet worden voor oudere werknemers om na hun AOW-leeftijd door te blijven werken. Het wetsvoorstel  kent maatregelen om verdringing van jongere werknemers door AOW-gerechtigden tegen te gaan. De Tweede Kamer heeft met dit wetsvoorstel op 17 maart 2015 ingestemd (Kamerstuknummer 34073). Met de wet worden enkele arbeidsrechtelijke bepalingen aangepast die een belemmering kunnen vormen voor werknemers en ambtenaren die na de AOW-gerechtigde leeftijd willen blijven werken. Zo zijn veel werkgevers huiverig om oudere werknemers aan te nemen omdat zij vrezen dat deze werknemers sneller ziek worden en de werkgever in dat geval wel twee jaar het loon moeten doorbetalen. In de nu door de Tweede Kamer aangenomen wet wordt die loondoorbetalingsplicht beperkt tot dertien weken. Ook wordt de Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag (WML) op AOW-gerechtigde werknemers van toepassing verklaard. In het huidige artikel 7 lid 1 WML is bepaald dat elke werknemer vanaf 23 jaar tot de pensioengerechtigde leeftijd, recht heeft op het wettelijke minimumloon. Dit wettelijke minimumloon geldt dus niet voor werknemers boven de AOW-gerechtigde leeftijd. In verband hiermee wordt ‘tot de pensioengerechtigde leeftijd’ geschrapt. Daarnaast wordt de Wet aanpassing arbeidsduur (WAA) op deze categorie werknemers juist buiten toepassing verklaard. Op grond van de WAA kunnen werknemers aan hun werkgever aanpassing van hun arbeidsduur vragen als zij minder of meer uren willen werken. Als gevolg van de nieuwe wet kan een AOW-gerechtigde werknemer dus niet op basis van de WAA een aanvraag voor een aanpassing van de arbeidsduur indienen als hij meer uren wil gaan werken.   De ketenbepaling en AOW-gerechtigden Ten slotte wordt in de nieuwe wet geregeld dat werkgevers in alle gevallen afwijken van de in de Wet werk en zekerheid geldende eis dat werknemers maximaal drie tijdelijke contracten in twee jaar mogen krijgen; de zogenaamde ketenbepaling. Voor AOW'ers wordt deze ketenbepaling in de wet opgerekt naar zes contracten in vier jaar. Dit is met een amendement geregeld. In het oorspronkelijke wetsvoorstel was nog geregeld dat dit alleen in de cao kon worden bepaald, maar omdat niet alle werkgevers en werknemers gebonden zijn aan een cao, is dit gewijzigd. 
Voordat deze maatregelen in werking treden, moet ook de Eerste Kamer nog met het wetsvoorstel instemmen. De verwachting is dat dit nog dit jaar zal gebeuren en dat deze wet per 1 januari 2016 wordt ingevoerd. Uiteraard houden wij u hiervan op de hoogte.

Als u meer wilt weten over de mogelijkheden van het doorwerken na de AOW-gerechtigde leeftijd, dan kunt u uiteraard altijd contact opnemen  met mij of één van de andere advocaten van Capra.