Het belang van de ‘peildatum’ bij reorganiseren, in het bijzonder bij gemeenten

Vanwege de Wet normalisering rechtspositie ambtenaren (Wnra) gelden er bij reorganisaties bij de overheid per 1 januari 2020 andere regels. Per deze datum gelden (vooral) het Burgerlijk Wetboek, de Ontslagregeling en de UWV ‘Uitvoeringsregels ontslag om bedrijfseconomische redenen’, welke regels overigens zeer onlangs zijn aangepast (september 2020).

Bij reorganiseren is onder meer de zogenaamde ‘peildatum’ van belang. Deze datum is relevant bij het bepalen van de ontslagvolgorde: wie mogen ontslagen worden?

Ontslagvolgorde

Bij toepassing van het zogenaamde ‘afspiegelingsbeginsel’ moet per de peildatum de indeling van werknemers in verschillende leeftijdsgroepen plaatsvinden, en wordt nagegaan of op dat moment op een juiste wijze toepassing is gegeven aan het afspiegelingsbeginsel. Dat wil zeggen: per leeftijdscohort komen de werknemers met het kortste dienstverband het eerst voor ontslag in aanmerking.

 

In art. 7:669 lid 6 BW is bepaald, dat bij Cao andere regels (anders dan het afspiegelen) gesteld mogen worden voor het bepalen van de ontslagvolgorde. Gemeenten hebben hier toepassing aan gegeven, door het afspiegelingsbeginsel weliswaar toe te passen, maar dan op het niveau van organisatieonderdelen, in plaats van de gehele organisatie (art. 9.15 lid 6 Cao Gemeenten). Zoals vereist, hebben gemeenten daar een eigen Ontslagcommissie voor.

 

Gemeenten hebben bij Cao geen afspraken gemaakt over de peildatum. Dit betekent dat de hoofdregel geldt, waarvan in bepaalde gevallen wel afgeweken mag worden. Hoe is dit geregeld?

Peildatum: hoofdregel en mogelijkheid om af te wijken

Als hoofdregel geldt dat de peildatum de datum is, waarop de aanvragen voor toestemming voor opzegging van de arbeidsovereenkomst worden ingediend (art. 12 Ontslagregeling). Dit is alleen anders als een eerdere ‘objectiveerbare’ datum is aan te wijzen die in redelijkheid door de werkgever als peildatum mag worden gehanteerd.

 

De werkgever mag de peildatum dus stellen op een ‘objectiveerbaar moment’, gelegen vóór de datum waarop aanvragen om toestemming worden ingediend. Voorwaarde is dat dit moment niet is gelegen vóór het moment waarop aan de werknemers te kennen is gegeven dat arbeidsplaatsen zullen vervallen. Verder doet het hanteren van een eerdere peildatum er niet aan af, dat werknemers die de AOW-gerechtigde leeftijd hebben bereikt per de datum van de ontslagaanvraag, eerder ontslagen kunnen worden.

Wat is een objectiveerbaar moment?

Een voorbeeld dat genoemd is (p. 62 van de UWV Uitvoeringsregels), is de datum van de boventalligheidsverklaring. Als deze datum is gekoppeld aan een herplaatsings- of mobiliteitstraject, gaat dat traject vanaf die datum lopen. Bij dergelijke trajecten ligt het voor de hand de datum van boventalligverklaring als peildatum te kiezen, omdat met de boventalligverklaring feitelijk wordt bepaald wie uiteindelijk voor ontslag in aanmerking kunnen komen.

 

Vooral het laatste speelt bij gemeenten (en bij andere overheden). Ná de datum van boventalligheidsverklaring vindt er immers een Van-werk-naar-werk-traject plaats van 24 maanden (Hoofdstuk 9 Cao Gemeenten). Leidt dit VWNW-traject niet tot herplaatsing, dan zal voor de overgebleven groep boventalligen een ontslagprocedure worden opgestart. In die procedure zal getoetst worden of op de peildatum voldaan is aan de criteria voor de ontslagvolgorde.

 

De peildatum is dus van groot belang. Als dat de datum van boventalligverklaring is, en dat ligt voor geval gemeenten dus zeer voor de hand, dan is dat moment cruciaal.

Toetsing: vooraf en achteraf

Tot 1 januari 2020 kon tegen veel besluiten die in het kader van een reorganisatie bij een overheid werden genomen, bezwaar worden aangetekend. Deze besluiten moesten dan kritisch heroverwogen worden, een commissie adviseerde hierover, en het besluit op bezwaar kon de ambtenaar desgewenst ter toetsing aan de bestuursrechter voorleggen. Dit gold bijvoorbeeld ook voor het besluit waarmee een medewerker boventallig werd verklaard.

 

Vanaf 1 januari 2020 is dit anders. Bezwaar in de zin van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) is sindsdien niet meer mogelijk. Een gang naar de kantonrechter is niet uitgesloten, maar daar wordt – voor zover bekend – in dit soort gevallen maar zelden voor gekozen. De boventalligverklaring behoort in beginsel ook niet tot de onderwerpen die zijn genoemd in artikel 11.5 van de Cao Gemeenten (over ‘geschilbeslechting’), tenzij over de peildatum iets is bepaald in een sociaal statuut.

 

Dit betekent dat een dergelijke beslissing pas wordt getoetst bij de ontslagaanvraag. Dat is in de regel na ongeveer twee jaar na de datum van de boventalligverklaring. Dat is, zeker gezien het belang van de boventalligverklaring, laat.

 

Mochten de boventalligverklaringen niet juist zijn, dan kan dit ingrijpende gevolgen hebben voor een reorganisatie. De verkeerde medewerkers worden dan namelijk voorgedragen voor ontslag. Daarom is het van groot belang dat een boventalligverklaring juist is. Een extra kritische blik bij de totstandkoming daarvan is dan ook raadzaam. Dit kan door in de besluitvorming extra waarborgen in te bouwen, bijvoorbeeld door een commissie die deze besluiten vooraf voorbereidt.

 

Ook een toetsing achteraf kan bijdragen aan betere besluitvorming. Het staat overheidswerkgevers vrij om voor dit soort besluiten een eigen (interne) procedure te hebben, vergelijkbaar met de Awb bezwaarprocedure. Daarbij kan aangesloten worden bij de regeling geschilbeslechting van art. 11.5 Cao Gemeenten. De Cao Gemeenten biedt die mogelijkheid in lid 3 sub c van dit artikel. Het voorbeeldreglement voor een geschillencommissie (bijlage 1 bij de Cao Gemeenten) kan dan als basis dienen. Het is maatwerk.

Ten slotte

Een (extra) kritische toetsing van het besluit tot boventalligverklaring is erg belangrijk. Vanzelfsprekend kan dit ook zonder procedure. Als de toetsing maar plaatsvindt, is ons advies.

 

Mark van de Laar