Flexibele arbeidskrachten - van VAR-verklaring naar Beschikking geen loonheffing

Mr L.S. (Suzanne) van Loon

Het komt geregeld voor; een medewerker heeft voor de maximale duur op basis van tijdelijke aanstellingen gewerkt, er is geen formatieve ruimte om hem een vaste aanstelling te bieden maar de leidinggevende wil deze medewerker wel behouden, voor kortere of langere tijd.

Flexibilisering arbeidsmarkt

De behoefte aan flexibilisering van de arbeidsmarkt wordt steeds groter. De aanstaande wijzigingen in de bepalingen over het aantal tijdelijke aanstellingen en de maximale duur waarvoor deze verleend mogen worden, werken dit alleen maar in de hand. Daar waar nu in een periode van 3 jaar maximaal 3 tijdelijke aanstellingen verleend mogen worden, wordt deze periode in ieder geval voor de CAR/UWO-organisaties per 1 juli 2015 verkort naar 2 jaar waarbinnen maximaal 3 tijdelijke aanstellingen verleend mogen worden. Op grond van het –nu nog- huidige recht begint deze keten weer van voor af aan te lopen op het moment dat de medewerker langer dan 3 maanden uit dienst is geweest. De nieuwe regels schrijven voor dat hij tenminste 6 maanden uit dienst moet zijn geweest alvorens hij opnieuw in tijdelijke dienst kan worden aangesteld.

Waar de aanscherping van deze ‘flexregels’ de tijdelijk aangestelde medewerker meer rechtszekerheid lijkt te geven, zal het effect mijns inziens averechts zijn; een vaste aanstelling zal deze medewerker niet krijgen en de roep om flexibilisering zal enkel toenemen. Dit wordt in het arbeidsrecht nog meer in de hand gewerkt door de introductie van de transitievergoeding per 1 juli 2015. Deze moet in beginsel worden toegekend bij het einde van een dienstverband dat tenminste twee jaar heeft geduurd. De gedachte om een tijdelijk contract enkel voor de duur van één jaar en elf maanden te verlenen, dringt zich daardoor steeds vaker op.

De juridische mogelijkheden om de behoefte aan flexibilisering op te vangen zijn tot nu toe beperkt.

Uitzendbureau en payroll-bedrijf

Het is mogelijk om de in tijdelijke dienst aangestelde medewerker na afloop van zijn aanstelling, een contract aan te bieden bij een uitzendbureau of payroll-bedrijf. Van daaruit kan deze ex-medewerker dan weer ingehuurd worden door dezelfde overheidsinstelling die hij net verlaten had. Deze overheidsinstelling loopt minder risico dat zijn inhuurkracht geacht moet worden toch in vaste dienst te zijn aangesteld. Dit risico loopt zeker wél het uitzendbureau of payroll-bedrijf. Deze nieuwe werkgever namelijk zal vanuit het perspectief van de Wet flexibiliteit en zekerheid (de ‘Flexwet’) aan te merken zijn als opvolgend werkgever met als gevolg dat de medewerker bij hem recht heeft op een vast contract. De hieraan verbonden risico’s en financiële lasten zal het uitzendbureau of payrollbedrijf voor rekening van zijn opdrachtgever brengen. Hierdoor wordt het onderbrengen van een medewerker na afloop van het maximum aantal tijdelijke aanstellingen bij een payroll-bedrijf of uitzendbureau vaak als een te dure en daardoor niet interessante oplossing gezien.

Payrollconstructie

Een extra waarschuwing overigens moet gegeven worden bij het aangaan van een payroll-constructie. Het risico dat de inhurende overheidsinstelling in zijn rol als opdrachtgever toch gezien moet worden als de opvolgende werkgever ligt op de loer omdat een payroll-bedrijf, anders dan een uitzendbureau, in de meeste gevallen enkel de functie van administratiekantoor vervult en de opdrachtgever daardoor eerder het risico loopt gezien te worden als de feitelijk werkgever met alle gevolgen van dien.

Inhuren als zzp-er

Een andere oplossing voor de behoefte aan flexibiliteit betreft het inhuren van een medewerker waarvan het maximum aantal tijdelijke aanstellingen is verstreken, als zzp-er (een zelfstandige zonder personeel).

Het aantal zzp-ers is de afgelopen jaren explosief gegroeid. Na drie jaar van tijdelijke aanstellingen en geen vaste aanstelling binnen handbereik kan het zelfstandig ondernemerschap uitkomst bieden. In de praktijk blijkt echter niet iedere zelfstandig ondernemer ook echt zelfstandig te zijn. Met name in de constructie als hiervoor beschreven, te weten waar eerst sprake is geweest van het verrichten van werkzaamheden in loondienst om daarna door dezelfde werkgever als zzp-er ingehuurd te worden, kan van schijnzelfstandigheid sprake zijn.

In het fiscale recht en in het sociale zekerheidsrecht wordt onderscheid gemaakt tussen zelfstandigen en werknemers. Of iemand een zelfstandige is of een werknemer, wordt beoordeeld op basis van de geldende wetgeving en de bijbehorende jurisprudentie. Het onderscheid tussen zelfstandige en werknemer is in de uitvoeringspraktijk van belang voor de vraag of er sprake is van inhoudings- en premieplicht voor de loonheffingen en verzekeringsplicht voor de werknemersverzekeringen. Het is de wettelijke taak van de Belastingdienst om dit te controleren en waar nodig te handhaven.

Schijnzelfstandigheid

Van schijnzelfstandigheid kan sprake als de zzp-er geacht wordt de arbeid persoonlijk te verrichten, hij instructies kan krijgen over de uitvoering van zijn opdracht en als hij tijdens ziekte/vakantie wordt doorbetaald. In dat geval lijkt de relatie opdrachtgever – opdrachtnemer zoveel op werkgever- en werknemerschap, dat de Belastingdienst kan concluderen, dat feitelijk sprake is geweest van loon uit dienstbetrekking. In dat geval heeft de zzp-er ten onrechte zelfstandigenaftrek ontvangen (bij een beginnend zzp-er is er gedurende vijf jaar recht op een startersaftrek van € 7.280,-) terwijl de opdrachtgever ten onrechte geen loonbelasting en sociale premies heeft ingehouden. De Belastingdienst vordert de ten onrechte verstrekte zelfstandigen-/startersaftrek terug en int alsnog de niet-ingehouden loonbelasting en sociale premies bij de opdrachtgever. De opdrachtgever/werkgever kan dit op zijn beurt weer op de zzp-er verhalen.

Tot op heden ligt het risico van schijnzelfstandig ondernemerschap bij de zzp-er zelf. Tenminste, als de opdrachtgever van de zzp-er een Verklaring arbeidsrelatie (VAR) heeft ontvangen, waaruit blijkt dat daadwerkelijk sprake is van zelfstandig ondernemerschap. Let wel: er zijn vier verschillende VAR-verklaringen mogelijk; de VAR-loon, VAR-ROW, VAR-WUO en VAR-DGA. Uit niet iedere VAR-verklaring blijkt dat sprake is van zelfstandig ondernemerschap. Dit blijkt niet uit de VAR-loon en niet uit de VAR-ROW. De opdrachtgever mag in die gevallen niet zonder meer er vanuit gaan dat hij geen loonbelasting en premies hoeft in te houden.

Wetsvoorstel “Wet invoering Beschikking geen loonheffingen”

Op dit moment ligt er een wetsvoorstel “Wet invoering Beschikking geen loonheffingen” in de Tweede Kamer dat strekt tot vervanging van de VAR door de Beschikking geen loonheffing (BGL). Anders dan bij de VAR maakt de BGL de zzp-er en de opdrachtgever gezamenlijk verantwoordelijk voor de juiste beoordeling van de arbeidsrelatie; dienstbetrekking of zelfstandig ondernemerschap. De reden dat de BGL wordt ingevoerd is de explosieve groei van het aantal zzp-ers waardoor de Belastingdienst de controle op het zelfstandig ondernemerschap niet aankan. De Belastingdienst stelde op grond van onderzoek vast, dat 2 tot 14% van alle zzp-ers feitelijk schijnzelfstandigen zijn, die ten onrechte zelfstandigen- /startersaftrek hebben ontvangen terwijl op hun verdiensten gelijktijdig ten onrechte geen loonbelasting is ingehouden (2% betreft reeds 15.000 tot 20.000 personen!). De Belastingdienst verlegt zijn controlerende taak voor een deel naar de opdrachtgever door hem medeverantwoordelijk te maken voor de juistheid van een BGL.  

Als het wetsvoorstel wordt aangenomen en de BGL in 2015 wordt ingevoerd moeten opdrachtgever en opdrachtnemer samen het aanvraagformulier BGL gaan invullen. De opdrachtgever en de zzp-er hebben slechts dan zekerheid met betrekking tot de loonheffingen, als naast het soort werkzaamheden dat wordt verricht, ook de wijze waarop en condities waaronder in de praktijk gewerkt wordt, volledig overeenkomen met de wijze en condities die op de beschikking staan vermeld. Deze wijze en condities hebben betrekking op hetgeen de opdrachtnemer aan de Belastingdienst heeft gemeld bij de aanvraag van de BGL en het betreft alleen de wijze en condities waarop de opdrachtgever zelf beslissende invloed kunnen uitoefenen. Bijvoorbeeld, of de opdrachtnemer zich mag laten vervangen voor de uitvoering van de werkzaamheden, wie het risico draagt voor schade bij de uitvoering van de werkzaamheden en of de opdrachtnemer zelf zijn werktijden mag bepalen. Daarnaast moet gecontroleerd worden dat de werkzaamheden worden verricht in het jaar waarvoor de BGL is afgegeven en dient aan verplichtingen van administratieve aard te zijn voldaan.

Punten waarop de opdrachtgever geen beslissende invloed heeft, hoeft de opdrachtgever niet te controleren en worden ook niet op de beschikking vermeld. De opdrachtnemer is hiervoor verantwoordelijk. Het gaat dan om vragen als voor hoeveel opdrachtgevers een opdrachtnemer werkt of hoeveel hij investeert.

De behoefte aan flexibele arbeidskrachten is helder. Bij alle constructies is het noodzakelijk de risico’s, valkuilen, plussen en minnen vooraf goed in beeld te brengen.

Keuze voor aard arbeidsrelatie aan de voorkant

Hiervoor zijn enkele risico’s en minnen aangestipt, zoals de situatie dat een zzp-er toch geen zelfstandige volgens Belastingwetgeving blijkt te zijn. En zoals de situatie dat het opnieuw inhuren van een medewerker na afloop van zijn tijdelijke aanstelling via een uitzend- of payroll-bureau niet alleen duur is maar ook het risico in zich heeft dat de opdrachtgever toch geacht wordt feitelijk werkgever te zijn.

De behoefte aan flexibilisering van de arbeid maakt dan ook dat opdrachtgevers/ werkgevers steeds meer aan de voorkant zouden moeten nadenken over de arbeidsrelatie die zij met de medewerker willen aangaan, dan aan de achterkant, dat wil zeggen op het moment dat al 3 tijdelijke aanstellingen zijn verleend of anderszins tegen de grenzen van opeenvolgende tijdelijke aanstellingen wordt aangelopen.