Over de plicht tot (?) en het recht op (?) thuiswerken in tijden van corona

De afgelopen periode hebben veel werknemers, vanwege de corona maatregelen, thuis gewerkt. Velen moesten, tijdens werktijd, ook de rol van kinderoppas of schooljuf of -meester vervullen. Dat is voorwaar geen eenvoudige klus. Inmiddels zijn veel kinderen weer welkom op school en is de rust enigszins wedergekeerd. Maar er wordt gevreesd voor een ‘tweede golf’ in het najaar. Wat als de scholen en kinderdagverblijven dan weer worden gesloten en de maatregelen ook overigens weer worden aangescherpt? Is de werknemer dan verplicht om thuis te werken, terwijl hij eigenlijk liever naar het werk zou gaan (omdat hij thuis niet aan werken toe komt)? En heeft de werknemer het recht om vanuit huis te werken omdat de thuissituatie daar zijns inziens om vraagt, als de werkgever van mening is dat de werknemer naar het werk moet komen?

Plicht tot thuiswerken?

Artikel 660 van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek bepaalt dat de werknemer verplicht is om zich te houden aan voorschriften van de werkgever omtrent het verrichten van de arbeid en aan voorschriften met betrekking tot de goede orde in de onderneming (mits de voorschriften gegeven worden binnen de grenzen van de arbeidsovereenkomst en de algemeen verbindende voorschriften). Dit wordt ook wel aangeduid als het ‘instructierecht’ van de werkgever.

De mededeling van de werkgever dat de werknemer, gezien de coronacrisis, voorlopig vanuit huis moet werken, kan gezien worden als het uitoefenen van dit instructierecht.

Wat nu als de werknemer in zo’n situatie toch graag naar het werk wil komen, bijvoorbeeld omdat hij het thuis te onrustig vindt om te werken? In dat geval zal de werknemer zich veelal naar de wensen van de werkgever moeten voegen, omdat de overheid werkgevers tot nu toe adviseert om werknemers zoveel mogelijk thuis te laten werken.

Als de werknemer gezondheidsklachten heeft die een contra-indicatie vormen voor het werken op locatie, dan ligt dit natuurlijk anders. De overheid heeft immers laten weten dat de werknemer thuis moet blijven als hij klachten heeft die verband lijken te houden met het coronavirus.

Recht op thuiswerken?

Vaak is het zo dat werkgever en werknemer afspraken met elkaar maken over de plaats (of plaatsen) waar het werk moet worden verricht. Als de werknemer om een bepaalde reden liever op een andere plek werkt, dan kan hij de gemaakte afspraak in beginsel niet eenzijdig opzij zetten. Veelal is daarvoor vereist dat de werkgever hiermee akkoord gaat.

Wat nu als het partijen niet lukt om hier afspraken over te maken. Heeft de werknemer vanwege het coronavirus het recht om eenzijdig te bepalen dat hij thuis werkt? Of om te bepalen dat hij niet werkt?

Uit de Wet arbeid en zorg (Wazo) volgt dat de werknemer recht heeft op verlof met behoud van loon voor een korte, naar billijkheid te berekenen tijd, wanneer hij (of zij) de arbeid niet kan verrichten wegens, onder andere, onvoorziene omstandigheden die een onmiddellijke onderbreking van de arbeid vergen of zeer bijzondere omstandigheden. Dit wordt ook wel aangeduid als ‘calamiteitenverlof’. Calamiteitenverlof kan bijvoorbeeld worden ingezet als de school of kinderopvang plotseling wordt gesloten, omdat er dan andere opvang voor het kind moet worden geregeld. Daar waar het gaat om de kinderopvang en de scholen, is zo’n acute situatie inmiddels niet meer aan de orde. Het lijkt dan ook lastig voor de werknemer om in dit stadium nog met succes een beroep te doen op calamiteitenverlof (tenzij de acute situatie wordt veroorzaakt door andere onvoorziene omstandigheden die nopen tot direct ingrijpen).

Een beroep op de Wet flexibel werken kan de werknemer ook niet baten. Uit de wettekst blijkt dat de werknemer kan verzoeken om de arbeidsplaats te wijzigen. Daaruit blijkt echter ook dat de werkgever slechts verplicht is om zo’n verzoek van de werknemer in overweging te nemen en dat, als hij het verzoek afwijst, hij hierover met de werknemer moet overleggen. Kortom, de Wet flexibel werken bevat voor de werknemer geen concrete handvatten.

Het is, al met al, niet eenvoudig voor een werknemer om op grond van de corona crisis af te dwingen dat hij thuis mag werken. Dit wordt bevestigd in het kort geding vonnis van de Rechtbank Gelderland van 16 juni 2020 (ECLI:NL:RBGEL:2020:2954). In deze kwestie had de werkgever aanvankelijk laten weten dat er (op enkele uitzonderingen na) tot nader order thuis moest worden gewerkt. Op 6 mei 2020 liet de werkgever echter weten dat de werknemers vanaf 11 mei 2020 weer op het werk werden verwacht. Het bericht bevatte een opsomming van maatregelen die in acht genomen moesten worden, waaronder het welbekende handen wassen en het voldoende afstand houden. Een van de medewerkers stuurde de werkgever daarop een e-mailbericht met daarin de vraag “welke zwaarwegende bedrijfsbelangen er, volgens jullie zijn, die het negeren van het overheidsadvies om thuis te werken rechtvaardigen en de gezondheid van de werknemers in gevaar te brengen”. De werkgever liet naar aanleiding daarvan aan de werknemer weten dat hij verplicht was om gehoor te geven aan redelijke opdrachten van de werkgever, Daarop heeft de werknemer de werkgever in kort geding gedagvaard, in een poging om via de rechter te bewerkstelligen dat hij vanuit huis mocht blijven werken.

De kort geding rechter oordeelde dat niet aannemelijk was geworden dat de werkgever de verplichtingen die voortvloeien uit goed werkgeverschap, de instructiebevoegdheid en/of de zorgplicht had geschonden. Zijns inziens volgde uit het standpunt van de werkgever dat deze passende corona-maatregelen had genomen. De rechter stelde ook vast dat het aannemelijk was dat de werkgever de werknemer nodig had op de werkvloer. Het is dan ook weinig verrassend dat de rechter de vorderingen van de werknemer afwees.

De rechter voegde aan zijn overwegingen nog toe dat het zeer algemeen geformuleerde overheidsadvies om zoveel mogelijk thuis te werken niet zo ver op de arbeidsrelatie ingrijpt dat de werknemer daaruit een ‘recht op thuis werken’ kan putten. Het standpunt van de werknemer dat dit overheidsadvies de instructiebevoegdheid van de werkgever inperkt en/of op grond van redelijkheid en billijkheid zonder meer door een goed werkgever moet worden gevolgd, houdt volgens de rechter dan ook geen stand.

Deze uitspraak onderstreept dat het voor een werknemer veelal lastig zal zijn om af te dwingen dat hij vanuit huis kan werken.

Ook hier geldt natuurlijk dat één en ander anders is als de werknemer gezondheidsklachten heeft die een contra-indicatie vormen voor het werken op locatie. In dat geval moet er van overheidswege veelal thuis worden gewerkt.

Aanwijzingen voor de praktijk

Als de werknemer vindt dat hij als gevolg van de maatregelen die vanwege de corona crisis genomen worden niet naar het werk kan komen, of juist naar het werk wil komen terwijl de werkgever dat nadrukkelijk niet wil, dan is het verstandig om allereerst te onderzoeken of in onderling overleg een oplossing kan worden gevonden voor de situatie. Bedenk hierbij dat de werkgever zich moet gedragen zoals het een goed werkgever betaamt en dat de werknemer zich moet gedragen zoals het een goed werknemer betaamt.

Komen partijen er samen niet uit, dan is het in deze coronacrisis voor de werknemer veelal moeilijker om af te dwingen dat hij thuis mag werken, dan voor de werkgever om te bepalen dat de werknemer thuis moet werken. Het opnemen van vakantiedagen kan wellicht uitkomst bieden. Op dit punt schiet de wet de werknemer namelijk te hulp. Uitgangspunt is dat (als partijen schriftelijk geen afspraken hebben gemaakt over de vaststelling van de vakantie) de werkgever de vakantie overeenkomstig de wensen van de werknemer vaststelt, tenzij gewichtige redenen zich daartegen verzetten.

Heeft u vragen?

Wilt u hier meer over weten? Neem dan gerust contact op met mij of met uw vaste contactpersoon van Capra Advocaten.

Vragen en antwoorden over corona
Het coronavirus heeft grote gevolgen voor organisaties. De zorgen en uitdagingen voor werkgevers nemen toe en daarmee ook de vragen die aan ons kantoor worden gesteld. We zetten de vragen en antwoorden voor u op een rij op onze speciale corona-pagina’s.

Jacobien Frederix-Gianotten