Bestuursrechter prikt door payrollconstructie heen

Mr. G.G.E.A. (Jacobien) Frederix-Gianotten

Payrollkracht kan aanspraak maken op ambtelijke aanstelling.

Capra heeft de afgelopen jaren regelmatig aandacht besteed aan payrolling. Payrolling komt in diverse vormen voor. In dit artikel wordt gedoeld op de situatie dat een werkgever een arbeidskracht werft en selecteert, waarna hij deze arbeidskracht niet zelf in dienst neemt of aanstelt, maar inleent via een payrollonderneming. De payrollwerkgever is vervolgens de formele werkgever, maar de inlener geeft leiding aan de arbeidskracht en vervult ook overigens de rol van feitelijke werkgever.

Deze vorm van payrolling biedt werkgevers de mogelijkheid om flexibel personeel in te zetten, zonder de gebruikelijke werkgeversverplichtingen.  Payrollmedewerkers worden niet opgenomen in de eigen salarisadministratie, om afscheid te nemen van een payrollmedewerker behoeft geen kostbare ontslagprocedure te worden gevolgd, door gebruik te maken van payrolling kan de overheidswerkgever, eigenrisicodrager voor de WW, omzeilen dat hij de WW-uitkering van de medewerker moet bekostigen en een bovenwettelijke uitkering is dan evenmin aan de orde.

Het fenomeen payrolling is echter geen rustig bezit. De laatste jaren hebben verschillende rechters, in een civielrechtelijke context, door een payrollconstructie “heen geprikt”  en geoordeeld dat de payrollmedewerker aanspraak kan maken op een arbeidsovereenkomst jegens de inlener. En ook door de overheid wordt aan de status van payrolling getornd. Zo heeft de payrollmedewerker tegenwoordig dezelfde ontslagbescherming als de eigen medewerker (in die zin dat de omstandigheden bij de opdrachtgever bepalend zijn voor de vraag of de arbeidsovereenkomst tussen de payrollwerkgever en payrollwerknemer kan worden beëindigd).

Bestuursrechtelijk oordeel over payrollconstructie

Onlangs is voor het eerst door de bestuursrechter door een payrollconstructie heen geprikt. De Rechtbank Limburg heeft op 2 augustus 2016 (ECLI:NL:RBLIM:2016:6699) geoordeeld dat een medewerker die op basis van een payrollovereenkomst werkzaam was bij de gemeente Heerlen, jegens deze gemeente aanspraak kon maken op een ambtelijk dienstverband. Wetende dat vele overheidsorganisaties gebruik maken van payrollconstructies, is het belangrijk om van deze uitspraak kennis te nemen.

De uitspraak heeft betrekking op een medewerker die aanvankelijk met behoud van zijn bijstandsuitkering werkzaamheden is gaan verrichten voor en bij de gemeente Heerlen. Op deze manier kon hij praktijkervaring opdoen in verband met zijn opleiding. Na afloop van dat traject is hij via een re-integratiebedrijf op detacheringsbasis bij de gemeente blijven werken. Hiermee werd beoogd de re-integratie in het arbeidsproces te bevorderen. Gezien de doelstelling was volgens de rechtbank in deze periodes geen sprake van arbeidsovereenkomst of een aanstelling als ambtenaar.

Het beeld kantelt vanaf het moment dat de werkverhouding tussen de medewerker en de gemeente verloopt via d’r Sjalter. Dit is een buurtbeheerbedrijf dat zich ten doel heeft gesteld om langdurig werklozen aan een baan te helpen. Betrokkene is in dienst getreden bij dit buurtbedrijf en wordt van daaruit gedetacheerd naar de gemeente Heerlen.

Na verloop van tijd heeft de medewerker de gemeente verzocht om te bevestigen dat hij inmiddels op basis van een vaste ambtelijke aanstelling bij de gemeente werkzaam is. De gemeente heeft dit verzoek niet willen inwilligen. De betrokkene heeft daarop bezwaar en beroep ingesteld. De rechtbank is aan de hand van de volgende stappen tot het oordeel gekomen dat door de payrollconstructie moet worden heen geprikt:

 

1.    Er is sprake van een payrollovereenkomst

De rechtbank stelt allereerst vast dat d’r Sjalter zich niet hoofdzakelijk richt op het te werk stellen van medewerkers bij derden, met als hoger doel re-integratie. Het werk worden veeleer op basis van een stageovereenkomst of in dienst bij d’r Sjalter uitgevoerd.  Daarom merkt de rechtbank de rechtsverhouding tussen de medewerker, d’r Sjalter en de gemeente Heerlen aan als een payrollovereenkomst.

2.    Tussen de payrollwerkgever en de medewerker bestaat geen arbeidsovereenkomst

De medewerker was vanwege het doorlopen re-integratietraject al bekend bij de gemeente en was feitelijk zelfs ook al werkzaam in de functie die hij op basis van de detachering vanuit d’r Sjalter is gaan uitoefenen. Dit betekent volgens de rechtbank dat de werving en selectie door de gemeente is verricht.  Vervolgens stelt de rechtbank vast dat de medewerker, buiten het papieren dienstverband, eigenlijk niets te maken had met d’r Sjalter en dat dus geconcludeerd moet worden dat de gemeente de medewerker ook na het aflopen van het re-integratietraject in dienst wilde houden, waarbij hij ervoor gekozen heeft om het juridische en administratieve werkgeverschap uit te besteden aan d’r Sjalter, om zodoende een flexibele arbeidsverhouding te bewerkstelligen. Dit maakt dat de rol van d’r Sjalter volgens de rechtbank een onvoldoende zelfstandige en inhoudelijke is om aangemerkt te worden als werkgever.  

3.    Tussen de medewerker en de gemeente is geen arbeidsovereenkomst ontstaan

Daarop gaat de rechtbank na of er door de payrollconstructie wellicht wel een arbeidsovereenkomst naar burgerlijk recht tot stand is gekomen met de gemeente. In artikel 7:615 van het Burgerlijk Wetboek is vastgelegd dat de bepalingen in het Burgerlijk Wetboek met betrekking tot het civiele arbeidsrecht in beginsel niet van toepassing zijn op personen in overheidsdienst. Artikel 2:5 CAR/UWO biedt weliswaar een basis om een arbeidsovereenkomst aan te gaan met oproepkrachten, maar van werkzaamheden op oproepbasis is hier geen sprake. Daarom is volgens de rechtbank geen sprake van een arbeidsovereenkomst met de gemeente.

4.    Wat dan wel? Een ambtelijke aanstelling!

Dit brengt de rechtbank bij de vraag of wellicht sprake is van een ambtelijke aanstelling. De rechtbank merkt allereerst op dat, als een schriftelijk aanstellingsbesluit ontbreekt (en dat is in deze kwestie het geval), volgens vaste rechtspraak van de Centrale Raad van Beroep alleen sprake is van een ambtelijke aanstelling als duidelijk is gebleken van een bij het bestuursorgaan aanwezige bedoeling om een ambtelijk dienstverband tot stand te brengen.

Een aantal jaren geleden oordeelde de Centrale Raad van Beroep, in een situatie waarin partijen een overeenkomst van opdracht waren aangegaan, dat uit de keuze voor deze rechtsvorm moest worden afgeleid dat geen sprake was van een ambtelijke aanstelling (zie CRvB 15 mei 2000, ECLI:NL:CRVB:2000:AF1618).  In deze kwestie zou hetzelfde kunnen worden betoogd; de werkgever heeft gekozen voor een constructie via d’r Sjalter en dus kan er geen ambtelijk dienstverband zijn ontstaan. De rechtbank trekt echter een parallel met jurisprudentie van de Hoge Raad. Uit die jurisprudentie volgt dat de kwalificatie die partijen zelf aan hun rechtsverhouding hebben gegeven niet doorslaggevend is, maar dat acht moet worden geslagen op alle omstandigheden van het geval, waarbij niet alleen de rechten en verplichtingen in aanmerking moeten worden genomen die partijen bij het sluiten van de overeenkomst voor ogen stonden, maar ook de wijze waarop zij uitvoering en inhoud hebben gegeven aan hun overeenkomst. Vervolgens oordeelt de rechtbank dat de gemeente “kennelijk in werkelijkheid heeft beoogd een dienstbetrekking met eiser aan te gaan, maar dat een poging is gedaan het juridische en administratieve werkgeverschap privaatrechtelijk uit te besteden”.  

De stelling van de gemeente dat het nooit de bedoeling is geweest om met de betrokkene een ambtelijke rechtsverhouding tot stand te brengen, brengt de rechtbank niet tot een ander oordeel. Volgens de rechtbank had de gemeente namelijk enkel deze bedoeling niet omdat hem een flexibele arbeidsverhouding voor ogen stond. En, zo vervolgt de rechtbank, een andere kwalificatie van de feiten zou maken dat de betrokkene “tussen wal en schip valt”, omdat hij dan zowel de bescherming van het civiele arbeidsrecht als van het ambtenarenrecht zou mislopen. De rechtbank stelt dan ook vast dat de medewerker, vanaf het moment dat hij via d’r Sjalter voor de gemeente is gaan werken, jegens de gemeente aanspraak kan maken op een ambtelijke aanstelling.

Wat zijn de consequenties van deze uitspraak?

De redenering van de rechtbank wijkt af van de vaste en heldere lijn van de Centrale Raad van Beroep dat het bevoegd gezag op zijn minst de bedoeling moet hebben gehad om een ambtelijk dienstverband tot stand te brengen, wil daarvan sprake zijn. Ik heb stellig de indruk dat de verwijzing naar het civiele arbeidsrecht en de daaropvolgende inkleuring van de kennelijke bedoeling van de gemeente waren ingegeven door de wens om de medewerker de helpende hand te bieden. Had de rechtbank de bedoeling van de gemeente niet op deze wijze ingevuld, dan had de medewerker zich in juridisch opzicht namelijk inderdaad in een niemandsland bevonden.  
 
De zaak liep voor de gemeente Heerlen uiteindelijk overigens met een sisser af. Omdat de medewerker minder dan 36 maanden via d’r Sjalter voor de gemeente heeft gewerkt, is volgens de rechtbank geen vaste aanstelling ontstaan. En dat betekent dat de gemeente mocht weigeren om aan de medewerker een vaste ambtelijke aanstelling te verlenen.

Dit laatste neemt niet weg dat deze uitspraak een belangrijke nieuwe ontwikkeling is op het gebied van payrolling. Er zijn goede argumenten om hoger beroep in te stellen tegen de uitspraak. De uitspraak is dan ook geen aanleiding om het gebruik van payrollconstructies stellig af te raden. Tegelijkertijd maakt de uitspraak duidelijk dat payrolling ook in de overheidssector een werkvorm met risico is.

Capra zal u natuurlijk informeren over de uitkomst van een eventueel hoger beroep. En ook over andere ontwikkelingen op het terrein van flexibele arbeidsrelaties zullen wij u in de Capra Concreet blijven informeren.