Via een participatietraject in dienst bij de gemeente?

Op 15 juli 2019 is een arrest gepubliceerd van het Gerechtshof Amsterdam, dat een aardig inkijkje geeft in een discussie die in het civiele arbeidsrecht geregeld wordt gevoerd, te weten of iemand die tegen betaling werkzaamheden verricht voor een bepaalde partij, al dan niet, aanspraak kan maken op een arbeidsovereenkomst. In dit geval werd de discussie aangezwengeld door een vrouw die op basis van een participatietraject gewerkt had voor en bij de gemeente Amsterdam. Het arrest dateert van 16 april 2019, maar is pas kort geleden gepubliceerd en is zeker het bespreken waard.

De feiten

De betrokkene in kwestie was sinds 1 november 2009 werkloos en ontving sinds 1 december 2012 van de gemeente Amsterdam een IOAW-uitkering. Een IOAW-uitkering kan, na afloop van de WW-uitkering, worden toegekend aan iemand die geboren is voor 1 januari 1965 en na zijn 50e werkloos is geworden. De uitkering voorziet in een aanvulling op het (gezins-) inkomen tot bijstandsniveau.

Het ontvangen van een IOAW-uitkering is niet vrijblijvend. De persoon in kwestie is verplicht om ‘gebruik te maken’ van een door de gemeente aangeboden voorziening die gericht is op inschakeling in arbeid. De gemeente kan bovendien van de betrokkene verlangen dat deze maximaal twee jaar onbeloonde additionele werkzaamheden verricht. De bepalingen in de Participatiewet over participatieplaatsen zijn hierbij van overeenkomstige toepassing.

In deze zaak had de gemeente bepaald dat betrokkene moest deelnemen aan het traject ‘Participatieplaatsen’. De mevrouw in kwestie doorliep vervolgens twee keer een participatietraject van zes maanden. Beide keren werd zij in dit kader voor 32 uur per week belast met de taak “Algemene taken servicedesk medewerker”.

Na afloop van het eerste traject stuurde de vrouw een brief naar de gemeente waarin zij te kennen gaf dat zij graag een betaalde baan wilde en “dat het zuur was dat zij met een minimumuitkering te midden van goed betaalde ambtenaren medewerkers op het stadhuis volwaardig hielp en zelfs voor meer klussen werd gevraagd”. De gemeente is hier niet op ingegaan, ook niet toen zij haar pleidooi een aantal maanden herhaalde. Daarop hebben de advocaten van betrokkene zich jegens de gemeente op het standpunt gesteld dat ze beide keren werkzaam was geweest op basis van een arbeidsovereenkomst dan wel op basis van een ambtelijke aanstelling en dat zij daarom recht had op nabetaling van het bij de functie van Medewerker Servicedesk behorende loon.

De kantonrechter wees de vorderingen van betrokkene af. Daarop stelde betrokkene hoger beroep in.

Een arbeidsovereenkomst?

In hoger beroep herhaalde betrokkene haar stelling dat (wel) sprake was geweest van een arbeidsovereenkomst. In dit verband wees zij erop dat naast de elementen arbeid, loon en gezag, volgens vaste jurisprudentie van de Hoge Raad, ook de partijbedoeling, de feitelijke uitvoering, de maatschappelijke positie van partijen en alle overige omstandigheden van het geval van belang zijn. Volgens betrokkene had de kantonrechter teveel gewicht toegekend aan de partijbedoeling en te weinig aan de feitelijke uitvoering. Zij stelde dat zij zich ten opzichte van de gemeente in een maatschappelijk zeer ongelijkwaardige positie had bevonden, dat geen sprake was geweest van een gezamenlijke partijbedoeling om geen arbeidsovereenkomst tot stand te brengen, dat de IOAW-uitkering gezien moest worden als een tegenprestatie voor geleverde arbeid en dat de gemeente haar geen enkele scholing en/of training gericht op arbeidsinschakeling had aangeboden en zich ook niet had ingespannen om haar te bemiddelen naar regulier werk op de arbeidsmarkt. Om al deze redenen moest volgens betrokkene, zoals gezegd, worden aangenomen dat sprake was van een arbeidsovereenkomst.

Het Hof overwoog naar aanleiding van één en ander allereerst dat van belang is in welk kader betrokkene de werkzaamheden bij Stadsdeel Centrum had verricht, dat de gemeente op grond van de IOAW dan wel de Participatiewet personen zoals betrokkene moet ondersteunen bij de arbeidsinschakeling en dat zij op grond van die – publiekrechtelijke – taak in het participatietraject was geplaatst.

Vervolgens overwoog het Hof dat in de wetsgeschiedenis van de Wet werk en bijstand staat dat de regering met het wetsvoorstel de mogelijke angst van gemeenten dat de rechter zou oordelen dat sprake was van een arbeidsovereenkomst, wilde wegnemen door gemeenten meer zekerheid te geven dat uitkeringsgerechtigden onder bepaalde voorwaarden gedurende langere perioden met behoud van uitkering werkzaamheden kunnen verrichten. Volgens het Hof is daaruit ondubbelzinnig af te leiden dat de wetgever niet heeft bedoeld een participatieplaats (tevens) als een arbeidsovereenkomst aan te merken. Het Hof vindt ook dat aan dit gegeven grote waarde worden toegekend.

Voor het Hof was ook van belang dat het plaatsingstraject door de gemeente conform de bedoeling van de wetgever was vormgegeven. En volgens het Hof kon niet geconcludeerd worden dat het ten tijde van de plaatsing van betrokkene in het participatietraject de bedoeling van partijen was geweest om (ook) een arbeidsovereenkomst aan te gaan.

Als betrokkene dezelfde werkzaamheden zou hebben verricht als haar betaalde collega’s en als uitzendkrachten dezelfde functie zouden hebben verricht, maakt dat volgens het hof nog niet zonder meer dat gesproken kan worden van een arbeidsovereenkomst, temeer daar betrokkene geen loon voor haar werkzaamheden had ontvangen.

Op grond van al deze omstandigheden kwam het Hof tot het oordeel dat betrokkene niet werkzaam was geweest op basis van een arbeidsovereenkomst naar burgerlijk recht.

Een ambtelijke aanstelling?

De stelling van betrokkene dat zij werkzaam was geweest op basis van een ambtelijke aanstelling komt in het arrest niet ter sprake. Die stelling heeft betrokkene in hoger beroep kennelijk laten varen. Ik verwacht overigens niet dat die stelling meer kans van slagen zou hebben gehad. Het staat namelijk vast dat een formeel aanstellingsbesluit ontbrak. Volgens vaste jurisprudentie van de Centrale Raad van Beroep (zie bijvoorbeeld de uitspraak van 3 maart 1994, TAR 1994/103) kan onder omstandigheden toch een ambtenaarsverhouding tot stand zijn gekomen. Daarvoor is vereist dat duidelijk sprake is van een bij het bevoegd gezag levende bedoeling om een dergelijke verhouding tot stand te brengen, dan wel van feiten of omstandigheden op grond waarvan de betrokken ambtenaar heeft mogen begrijpen dat een aanstelling tot ambtenaar feitelijk heeft plaatsgevonden. Dit alles was hier niet aan de orde. Het feit dat betrokkene werkzaam was op basis van een participatietraject, wees juist op het tegendeel.

Een kijkje in de toekomst

Het oordeel van het Hof is, al met al, goed te billijken, temeer omdat anders het stelsel van participatietrajecten op losse schroeven had gestaan. Overheidswerkgevers op wie de Wnra van toepassing is, moeten echter op hun hoede zijn. Vanaf 1 januari 2020 zal iemand die niet formeel is aangesteld, eerder aanspraak kunnen maken op een dienstverband bij een overheidswerkgever dan nu het geval is, omdat de manier waarop partijen uitvoering geven aan hetgeen zij hebben afgesproken, in het civiele arbeidsrecht meer gewicht in de schaal legt dan in het ambtenarenrecht. Om te voorkomen dat onbedoeld een arbeidsovereenkomst ontstaat, moeten bij aanvang van een samenwerking – of het nu gaat om een ZZP’er, een stagiair, een vrijwilliger of een uitkeringsgerechte – de afspraken goed op papier worden gezet én moet de werkgever erop toezien dat deze afspraken in de praktijk vervolgens daadwerkelijk worden uitgevoerd.

Wilt u hier meer over weten? Neem dan contact op met uw vaste contactpersoon of met ondergetekende.

Jacobien Frederix-Gianotten