Organisatieaanpassingen bij de Nederlandse universiteiten belangrijk genoeg voor de OR?

Mr. drs. M.L.M. (Mark) van de Laar

Op 6 februari 2013 hebben werkgevers en werknemersorganisaties in het Universitaire onderwijs het CAO akkoord ondertekend. Onderdeel van deze CAO is een afspraak over een studie naar modernisering van de CAO. Partijen hebben geconstateerd dat er regelmatig discussies worden gevoerd tussen werkgever en medezeggenschapsorganen over de vraag wanneer er precies sprake is van een ‘reorganisatie’ en wanneer er sprake is van ‘ingrijpende gevolgen’. Partijen hechten eraan deze formuleringen aan te scherpen en eenduidig te maken. 

Tegelijkertijd erkennen partijen dat organisatieaanpassingen bij de normale ontwikkelingsgang van universiteiten horen. Met de afspraken rond systematisch personeelsbeleid, duurzame inzetbaarheid en investeringen in ontwikkeling moet het immers mogelijk zijn te anticiperen op organisatieontwikkelingen zonder daarvoor elke keer in formelere organisatietrajecten te komen, zo staat in het CAO akkoord. 

Partijen zijn overeengekomen om te bezien of een vereenvoudiging van de regelgeving met betrekking tot reorganisaties, rekening houdend met de jurisprudentie inzake de WOR, gerealiseerd kan worden. Zal dit voldoende duidelijkheid scheppen? En hoe is de situatie nu?

Om met de laatste vraag te beginnen. 

Hoofdstuk 9 CAO NU
Van belang is het huidige Hoofdstuk 9 van de CAO Nederlandse Universiteiten (COA NU): ‘reorganisaties’. In dit hoofdstuk staan enkele voorschriften vermeld die in acht moeten worden genomen bij reorganisaties. Het begrip reorganisatie is dus van groot belang. In artikel 9.1 is het begrip gedefinieerd: “een verandering in de organisatie, zoalsbedoeld in artikel 25, eerste lid, onderdeel a tot en met f, van de Wet op deOndernemingsraden, die betrekking heeft op de universiteit, of op een belangrijkonderdeel daarvan, met directe en ingrijpende rechtspositionele gevolgen voorwerknemers.”  

Vervolgens zijn in Hoofdstuk 9 van de CAO NU de nodige regels opgenomen over de betrokkenheid van het lokaal overleg en het bevoegde medezeggenschapsorgaan (paragraaf 1). Paragraaf 2 van Hoofdstuk 9 bevat een kader voor sociaal beleid bij reorganisaties. Er staan onder meer regels in over de ontslagvolgorde bij uitwisselbare functies. Paragraaf 3 bevat voorts regels in het kader van de zogenaamde toetsingscommissie. Regels die dus van groot belang zijn, en helaas ook wel eens zorgen voor minder flexibiliteit.Vandaar de wens tot aanpassing van de regels. 

Het is dus essentieel of er wel of niet sprake is van een reorganisatie. Maar wanneer is een organisatieaanpassing een reorganisatie, zodat de regels en procedures van Hoofdstuk 9 CAO NU gelden? Gezien de definitie is voor het beantwoorden van die vraag de WOR (inclusief jurisprudentie) bepalend. En zoals hierna zal blijken, is die wet niet op alle punten duidelijk. Hiermee hebben de universiteiten het zich dus niet gemakkelijk gemaakt. Het is dan ook goed te begrijpen dat de universitair werkgevers en werknemers hierover, zo blijkt uit het CAO akkoord, meer duidelijkheid wensen. Wat valt hier nu al over te zeggen?

WOR
Het adviesrecht van de ondernemingsraad is opgenomen in artikel 25 WOR. In dit artikel staan ook de onderwerpen genoemd waarover de ondernemer de ondernemingsraad om advies moet vragen. Onderdelen daarvan vragen inderdaad om een interpretatie. Zo geldt het adviesrecht veelal alleen voor ‘belangrijke’ voorgenomen besluiten. Wat wordt daaronder verstaan? 

Bij de totstandkoming van de WOR is door de Minister aangegeven dat het daarbij gaat om datgene wat voor de betrokken onderneming niet alledaags is, het bijzondere besluit (Handelingen I 1978/1979, pagina 1255). Bij het beantwoorden van de vraag of een voorgenomen besluit belangrijk is spelen enkele factoren een rol: het gewicht van het besluit, de aard en de omvang van de activiteiten van de onderneming en het aantal werknemers voor wie het besluit niet verwaarloosbare gevolgen heeft.

Veel hangt overigens van de omstandigheden van het geval af. Niet steeds hoeven alle factoren aanwezig te zijn, zo heeft de Ondernemingskamer van het Hof Amsterdam op 15 mei 1997 geoordeeld (JAR 1997/141). Wanneer een besluit gepaard gaat met gedwongen ontslagen of de opheffing van een afdeling, waardoor bepaalde werkzaamheden wegvallen in de onderneming, dan is een dergelijk besluit al vrij snel belangrijk ook al betreft het een gering aantal werknemers, zo valt ook uit de rechtspraak van de Ondernemingskamer af te leiden (Hof Amsterdam 22 maart 2006, JAR 2006/133). 

Overigens, wanneer ondernemer en Ondernemingsraad het eens zijn over de belangrijkheid van een besluit, dient de rechter dit oordeel niet nog eens te controleren (HogeRaad 17 maart 1993, NJ 1993, 366). De wet is immers een minimum regeling, en het is mogelijk om extra bevoegdheden toe te kennen. Gedoeld wordt hierbij op de uitbreiding van bevoegdheden van de OR op grond van artikel 32 WOR. Dit kan in de vorm van een CAO of een overeenkomst. De bedoelde duidelijkheid uit het CAOakkoord van de universiteiten zal naar verwachting ook in deze juridische vorm gegoten worden. Ik kom daar hierna nog op terug. Overigens is het ook vaste rechtspraak van de Ondernemingskamer dat wanneer een ondernemer, zonder voorbehoud, advies heeft gevraagd de voorschriften van het adviesrecht inclusief beroepsprocedure daarop van toepassing zijn.

Eerst nog de vraag of er recente jurisprudentie is over ‘belangrijke’ voorgenomen besluiten? Zo ja, biedt deze wellicht al meer duidelijkheid? 

Recente jurisprudentie Ondernemingskamer
De afgelopen jaren zijn er meerdere uitspraken door de Ondernemingskamer gewezen die (ook) voor overheden, zoals de openbare universiteiten, van belang zijn. Maar over de vraag of er sprake is van een belangrijk voorgenomen besluit is de jurisprudentie schaars.

Gewezen kan wel worden op de uitspraak van de Ondernemingskamer van 31 oktober 2012 (LJN: BY5619). De vraag in deze zaak was kort gezegd of een investering van € 4,2 miljoen een belangrijke investering was in de zin van artikel 25 WOR. Gezien de overige gegevens, waaronder het feit dat het totaal aan investeringen in 2011 € 3,7 miljoen bedroeg, was de Ondernemingskamer van oordeel dat de investering gemoeid met de uitvoering van het besluit als belangrijk moest worden aangemerkt.

Het blijkt dus dat een standaard antwoord op de vraag wanneer er sprake is van een belangrijk voorgenomen besluit, niet is te geven. Alles hangt af van de specifieke feitenen omstandigheden, zo blijkt ook weer uit de uitspraak van 31 oktober 2012. Indien meer duidelijkheid gewenst is, zijn afspraken nuttig. De uitspraak bevestigt dus het belang om dergelijke afspraken te maken. Indien er niettemin discussie ontstaat, kan de OR gebruik maken van het beroepsrecht op grond van artikel 26 WOR en dus de Ondernemingskamer van het Hof Amsterdam om een oordeel vragen. Vervolgens is hoger beroep mogelijk bij de Hoge Raad.

Bedrijfscommissie
Naast het recht om beroep in te stellen bij de Ondernemingskamer, bestaat de mogelijkheid om devraag, in het kader van de algemene geschillenregeling (art. 36 WOR), voor teleggen aan de Bedrijfscommissie. Een jaar geleden is de Bedrijfscommissie voor Rijk en Politie gevraagd om een dergelijk(niet bindend) advies: advies van 26 maart 2012 (rolnummer RP. 152). Aan deze Commissiewas de vraag voorgelegd of het besluit om de bezetting van de functie vanplaatsvervangende vestigingsdirecteur tijdelijk met 1 fte. uit te breiden,waardoor (eveneens) tijdelijk een directielid aan de vestigingsdirectie wordttoegevoegd, adviesplichtig was. Ondernemingsraad en bestuurder waren hieroververdeeld. 

Volgens de Commissie kan het enkele feit dat er een extra lid is toegevoegd aan de vestigingsdirectie niet als belangrijk worden aangemerkt. Voorts is de Commissie van mening dat een tijdelijke wijziging voor een periode van (enkel) een jaar niet adviesplichtig is. De Commissie verwijst daarbij een uitspraak van de Ondernemingskamer van 21 september 2000, ROR 2000 nr. 30. 

Ook uit dit advies blijkt dat het antwoord op de vraag of er sprake is van een adviesplichtig voorgenomen besluit, afhangt van specifieke feiten en omstandigheden. Meer lijn dan hiervoor al geschetst, is op basis van de jurisprudentie dus niet te geven. Wat betekent dit nu voor de universiteiten? 

En nu?
Totdat er nadere afspraken zijn gemaakt, moeten werkgevers en werknemers bij de Universiteiten het doen met de huidige CAO en de jurisprudentie over de WOR. Hoofdstuk 9 CAO NU is immers (nog) niet aangepast. Er vindt enkel nog een studie plaats naar verduidelijking van enkele begrippen. Daarmee blijft er voorlopig dus onduidelijkheid over de vraag wanneer voorgenomen besluiten adviesplichtig zijn.  

De onduidelijkheid kan overigens nimmer geheel worden weggenomen. Alleen over een uitbreiding van bevoegdheden kunnen partijen namelijk duidelijkheid scheppen.Voor het overige is het aan de Ondernemingskamer, waarbij het nog maar de vraag is of deze rekening zal houden met afspraken over de minimumnormen. Er zal dus altijd discussie mogelijk blijven, namelijk over de minimumrechten van de OR. Het doel van de universiteiten om tot verduidelijking te komen kent dus (wettelijke)grenzen. 

Ten slotte
Bij reorganisaties blijft het voorts van belang, zo blijkt uit recente jurisprudentie, om ook rekeningte houden met andere zaken dan medezeggenschap. Er moeten bijvoorbeeld voldoende herplaatsinginspanningen worden verricht (CRvB 11 maart 2010, LJN: BL8537, TAR 2011/22). Indien er sprake is van de opheffing van een functie, zal dat verder goed (met feiten) onderbouwd moeten worden (CRvB 29 november 2012, LJN: BY4642). Een reorganisatieontslag mag voorts niet worden gegeven vanwege (vooral) het feit dat er sprake is van onvoldoende functioneren (CRvB 26 juli 2012, LJN: BX2797, JB 2012/215).  

Deze laatstgenoemde zaken speelden zich af in de universitaire wereld. Het ging daarbij om openbare universiteiten. De situatie voor de andere universiteiten, zoals de Universiteit van Tilburg, de Radboud Universiteit en de VU, is weer anders. Bij deze universiteiten is het personeel immers niet in dienst op basis van een ambtelijke aanstelling maar op grond van een civielrechtelijke arbeidsovereenkomst. Dit betekent dat niet de Algemene wet bestuursrecht maar het Burgerlijk wetboek (en de Wet CAO) geldt. Dit roept weergeheel andere vragen op. Het voert in dit kader te ver om daar nog nader op in te gaan, maar is zeker – evenals de genoemde uitspraken van de Raad dat zijn - interessant voor een van de volgende edities van de Capra Concreet.