Het Hof van Justitie en de onregelmatigheidstoeslag tijdens vakantie

Mr. G.H. (Gerdin) Boelens

Veel rechtspositiereglementen en collectieve arbeidsovereenkomsten bevatten een bepaling op grond waarvan de medewerker over de werkuren buiten de reguliere kantoortijden aanspraak maakt op een toeslag (of toelage) bovenop zijn reguliere loon. Een dergelijke toeslag staat vaak bekend als de onregelmatigheidstoeslag (ORT), maar ook andere benamingen doen de rondte, zoals bijvoorbeeld de avond-, nacht- en weekendtoeslag (ANW-toeslag) in de CAO Huisartsenzorg.

Arrest British Airways/Williams

Lange tijd werd aangenomen dat het recht op een dergelijke toelage alleen bestond over daadwerkelijk gewerkte – onregelmatige – uren en dus niet over vakantieverlofuren. Aan die vanzelfsprekendheid is een einde gekomen met het arrest van het Hof van Justitie van 15 september 2011 (British Airways/Williams). Daarin heeft het Hof een belangrijke uitspraak gedaan over artikel 7, eerste lid Richtlijn 2003/88/EG, waarin het recht van de werknemer behoud op van loon over jaarlijkse vakantie van minimaal vier weken is neergelegd.

Het Hof heeft uitgemaakt dat onder “behoud van loon” niet alleen het “kale” loon moet worden begrepen, maar tevens de vergoedingen die worden verstrekt voor lasten die intrinsiek zijn verbonden met de werkzaamheden (van de arbeidsovereenkomst of de aanstelling). De gedachte is dat voorkomen dient te worden dat de medewerker bij het opnemen van zijn jaarlijkse verlof een financiële belemmering ervaart. Daartoe dient volgens het Hof bewerkstelligd te worden dat de medewerker tijdens vakantie in een vergelijke economische positie verkeert als in de periode buiten de vakantie. Dit alles in het kader van wat het Hof – niet zonder bombast – noemt een bijzonder belangrijk beginsel van communautair sociaal recht.

Recent is de lijn van British Airways/Williams bevestigd in het arrest van het Hof inzake Lock/British Gas Trading Unlimited.

Doorbetaling onregelmatigheidstoeslag tijdens vakantie

Het heeft even geduurd voordat dit arrest volledig is doorgedrongen tot de Nederlandse arbeidsmarkt. De sector politie was één van de eerste sectoren die hiermee te maken kreeg. Er zijn mij binnen deze sector drie uitspraken van rechtbanken bekend. In al deze uitspraken is, kortweg, geoordeeld dat de politieambtenaren recht hadden op doorbetaling van de onregelmatigheidstoeslag tijdens vakantie.

Ook andere sectoren krijgen meer en meer te maken met verzoeken die zijn gebaseerd op British Airways/Williams. Deze verzoeken blijken soms gebaseerd op standaardbrieven die door vakbonden en rechtsbijstandsverzekeraars beschikbaar zijn gesteld.

Werknemers verzoeken alsnog om doorbetaling onregelmatigheidstoeslag

De afhandeling van de betreffende verzoeken door de werkgever roept de nodige vragen op. Allereerst is het van belang vast te stellen of sprake is van een arbeidsovereenkomst of van een ambtelijke aanstelling. Verder valt het verzoek uiteen in een onderdeel met terugwerkende kracht en een onderdeel voor de toekomst. Bij werknemers naar civiel recht geldt bij de claim met terugwerkende kracht de reguliere verjaringstermijn van vijf jaren, terwijl bij ambtenaren de regels van het ambtenarenrecht gelden, waarbij de rechtens onaantastbaarheid van besluiten en de “duuraanspraken-jurisprudentie” van belang zijn.

Ook meer inhoudelijk komen talloze vragen op. Denk daarbij aan de vraag of de regel van British Airways/Williams zich beperkt tot de vier weken zoals genoemd in artikel 7, eerste lid Richtlijn of de vraag of de werkzaamheden al dan niet “intrinsiek” zijn verbonden met de werkzaamheden. Voor het onderdeel toekomende tijd is het de vraag of de rechtspositieregeling of de CAO dient te worden aangepast en in hoeverre de vakbonden bereid zijn water bij de wijn te doen. Daarbij kan gedacht worden aan het inruilen van het doorbetalen van ORT tijdens vakantie voor een verlaging van de percentage van de toelage (zoals bijvoorbeeld is gebeurd in het akkoord over de nieuwe CAO Huisartsenzorg).

Kortom, de kwestie van het doorbetalen van ORT tijdens vakantie is actueel. Binnen Capra Advocaten is inmiddels ruime ervaring opgedaan met de gevolgen van British Airways/Williams en de hierboven opgeworpen vragen. Mocht u hierover vragen hebben, dan kunt u daarover uiteraard contact opnemen met ondergetekende of uw vaste contactpersoon.