Aanstelling in algemene dienst: oude wijn in nieuwe zakken

Mr. G.H. (Gerdin) Boelens

 

Met de brief van 26 november 2012 heeft het Landelijk Overleg Gemeentelijke Arbeidsvoorwaarden (LOGA) de gemeenten geïnformeerd over de uitwerking van de afspraak uit het CAO-akkoord 2011-2012 over de aanstelling in algemene dienst. Bij die brief voegde het LOGA de gewijzigde CAR-teksten, de gewijzigde CAR/UWO-teksten, een conceptbrief zoals die aan de ambtenaren gezonden kan worden en ten slotte een Voorbeeldregeling die nadere regels stelt aan de aanstelling in algemene dienst. De gemeenten zijn op basis van de statuten van de VNG gehouden de CAR-wijzigingen door te voeren en voor de zogenaamde UWO-gemeenten geldt dat ook voor de UWO-wijzigingen. De conceptbrief en de Voorbeeldregeling zijn niet dwingend voorgeschreven, maar zijn bijgevoegd om de gemeenten behulpzaam te zijn bij succesvol invoeren van de aanstelling in algemene dienst.

Een en ander geeft mij aanleiding tot het volgende.

Voor welk probleem is dit de oplossing?

De eerste vraag die wat mij betreft antwoord behoeft is – net als bij het wetsvoorstel Normalisering rechtspositie ambtenaren – welk concreet probleem verholpen moet worden. Dat antwoord is te vinden in de begeleidende brief, waaruit valt op te maken dat de dynamiek van de gemeentelijke organisatie flexibele inzet van het personeel vordert. De wens om de interne mobiliteit te bevorderen is evenwel niet nieuw, getuige bijvoorbeeld het concept Sociaal Statuut van het LOGA dat van die dynamiek al jaren melding maakt. Niettemin hebben partijen het nodig gevonden om iets te ondernemen om die mobiliteit te vergroten. Opmerkelijk is dat de instrumenten die daar nu toe worden ingezet ook niet nieuw zijn. De huidige CAR/UWO kent immers, en het LOGA erkent dat ook, voldoende mogelijkheden om de interne mobiliteit te bevorderen. Ambtenaren kunnen ook nu al met de leidinggevende om tafel om afspraken te maken over loopbaanontwikkeling (zie hoofdstuk 17) en verder verleent artikel 15:10:1, eerste lid CAR/UWO de bevoegdheid om een ambtenaar in het dienstbelang met een ander passend takenpakket te belasten. Daarbij kan worden opgemerkt dat de meeste gemeentelijke organisaties generieke functieomschrijvingen kennen en die kunnen een overplaatsing versoepelen. Conclusie is dan ook dat er geen nieuwe problemen zijn gerezen en dat er ook geen nieuwe juridische instrumenten zijn gevonden om die problematiek aan te pakken maar dat werkgevers en werknemers het kennelijk wel nodig hebben gevonden om ‘iets’ te doen door de aanstelling in algemene dienst in te voeren.

Wat verandert er eigenlijk?

In juridische zin verandert er dan ook eigenlijk niets, en de begeleidende brief windt daar ook geen doekjes om, Het valt echter niet uit te sluiten dat de aanstelling in algemene dienst maakt dat een overplaatsing in rechte eerder stand houdt, waarmee het gemakkelijker wordt een ambtenaar (zo nodig tegen zijn zin) over te plaatsen. De jurisprudentie van de Centrale Raad van Beroep biedt daar evenwel geen aanwijzingen voor.

Een functie is naar ’s Raads oordeel immers het samenstel van werkzaamheden waarmee de betrokken ambtenaar is belast en dat hij feitelijk verricht en hetwelk zich van enig ander samenstel van werkzaamheden in voldoende mate als kenbare eenheid onderscheidt, hetzij door de aard van de werkzaamheden hetzij door enige andere omstandigheid zoals de plaats in de organisatie of de plek waar het werk wordt verricht. Een vrij recente uitspraak (CRvB 22 oktober 2009, TAR 2010, nr. 32) bevestigde deze rechtspraak. De Raad overwoog dat bij de beoordeling van uitwisselbaarheid van functies bij reorganisaties uit dient te worden gegaan van het feitelijk samenstel van opgedragen werkzaamheden. Dat betekent dat de Raad kijkt naar de feitelijke situatie en zich weinig gelegen laat liggen aan het door het bevoegd gezag aangebrachte juridische etiket. De rechterlijke toets naar het dienstbelang en de passendheid van de nieuwe functie zal onder de gewijzigde CAR/UWO gezien die jurisprudentie dan ook niet minder indringend zijn dan in de huidige situatie. Wel lijkt mij de stelling verdedigbaar dat een dienstbelang eerder wordt aangenomen bij de ambtenaar die bij aanstelling wist dat hij in algemene dienst werd aangesteld, op grond waarvan hij rekening diende te houden met een overplaatsing op termijn. Hoogst wonderlijk is dat artikel 4, vierde lid Voorbeeldregeling deze invulling van het begrip dienstbelang vervolgens onderuit haalt door uitdrukkelijk te bepalen dat een “mobiliteitsoverplaatsing” nu juist niet is toegestaan als de ambtenaar daar niet mee instemt (zie nr. 9 van mijn afsluitende kanttekeningen). Dat is jammer, want die nadere regeling kan iets toevoegen aan de aanstelling in algemene dienst, die op zichzelf weinig of geen juridische waarde heeft. Dat is bijvoorbeeld het geval als daarin een gedwongen vijfjaarlijkse functieroulatie wordt opgenomen.

Het LOGA gaat er ondanks bovengenoemde vanuit dat de wijziging de mobiliteit, ook los van een nadere regeling, niettemin bevordert. De aan die veronderstelling ten grondslag gelegen argumentatie, we komen daar zo op, is eerder psychologisch dan juridisch van aard.

Waarom dan toch dit CAO-akkoord?

Als ik de begeleidende brief goed begrijp, dient de wijziging van het gemeentelijke rechtspositiereglement vooral als marketinginstrument te worden gezien. Dat is erop gericht de sinds jaar en dag bestaande bevoegdheid tot overplaatsing beter voor het voetlicht te brengen. Het is kennelijk nodig om dit middel in te zetten om het “bewustzijn” daarover bij management en personeel te vergroten. Of een rechtspositieregelingwijziging nu een effectief middel is om onderdelen uit de bestaande rechtspositie beter voor het voetlicht te brengen, kan men zich afvragen. Om enige grond onder de voeten te krijgen voor het doen van een voorspelling hierover, ben ik te rade gegaan bij mijn persoonlijke ervaring in de sector provincies, waar al jaren geldt dat de ambtenaren in algemene dienst van de desbetreffende provincie zijn aangesteld. Bij de eerste provincie, waar ik overigens, dat realiseer ik me nu, was aangesteld in algemene dienst, werd wel “actief gestuurd” op interne mobiliteit, maar niet met behulp van aanstelling in algemene dienst. Bij een andere provincie, waar ik gedetacheerd ben, gebeurt dat wel, met behulp van een mobiliteitscommissie die mandaat heeft om personele kwesties te beslechten. Daarbij wordt bij de motivering van overplaatsingen een uitdrukkelijk beroep gedaan op de aanstelling in algemene dienst. Op het gevaar af incidentenpolitiek te bedrijven en mij op het terrein van de sociaalpsychologie te begeven, is mijn voorzichtige eerste waarneming dat het succes van het mobiliteitsinstrument aanstelling in algemene dienst afhankelijk is van de mate waarin bestuur, directie en personeel doordrongen zijn van de noodzaak van interne mobiliteit.

Het “oppoetsen” van de bevoegdheid tot overplaatsing, door invoering van de aanstelling in algemene dienst, kan daaraan bijdragen.

De keerzijde van aanstelling in algemene dienst

Er zijn echter ook nadelen verbonden aan de aanstelling in algemene dienst. Een ambtenaar kan, dat is het spiegelbeeld van de afgedwongen overplaatsing, plaatsing in een andere functie proberen af te dwingen en die poging, niet zonder enige grond, kracht bij zetten met een verwijzing naar zijn aanstelling in algemene dienst.

Van nog wat andere orde is dat een ambtenaar in een ontslagprocedure een beroep op zijn aanstelling in algemene dienst kan doen ter onderbouwing van zijn stelling dat ongeschiktheid voor zijn eigen functie weliswaar is aangetoond maar dat het bevoegd gezag tevens moet aantonen dat hij ongeschikt is voor passende functies waarin hij kan worden herplaatst. Bij een ‘echte’ (functieloze) aanstelling in algemene dienst lijkt mij dat ook niet ten principale onjuist. Zie daarvoor ’s Raads uitspraak van 11 februari 1988, TAR 1988, nr. 76, waaruit blijkt dat bij ongeschiktheidontslag van een ‘zwevende ambtenaar’ de ongeschiktheid voor alle binnen de organisatie passende functies moet worden aangetoond. Een dergelijk beroep is wat mij betreft ook niet kansloos als de ambtenaar voor bepaalde tijd in een functie is geplaatst (zeker als die bepaalde tijd dreigt af te lopen).

Het valt dan ook niet uit te sluiten dat de aanstelling in algemene dienst zich tegen de overheidswerkgever gaat keren bij een ontslag op de restgrond van artikel 8:8 CAR/UWO, omdat het bevoegd gezag, dat de interne mobiliteit en flexibiliteit van het personeel zo heeft gepropageerd, meer heeft uit te leggen als het aannemelijk wil maken dat herplaatsing niet mogelijk is. 

In hoeverre deze nadelen opwegen tegen de bovengenoemde eventuele voordelen moet worden afgewacht.

Tenslotte plaats ik hieronder enige kritische kanttekeningen bij de ledenbrief en daarbij behorende bijlagen.

Afsluitende opmerkingen

1.      Een eerste opmerking betreft dat een deel van de toelichting op het voormalige artikel 15:10:1, eerste lid CAR/UWO is komen te vervallen. Dat deel ging over de passendheid van de op te dragen functie en over het toegestane verschil in functieniveau, onder verwijzing naar vrij oude jurisprudentie van de Centrale Raad van Beroep dat twee schaalniveaus onder omstandigheden is toegestaan. Deze wijziging wordt niet verder uitgelegd en de vraag is dan ook wat de reden daarvan is. Wellicht kan het LOGA daar nog een nadere verklaring voor geven.

2.      Verder is het interessant dat de brief spreekt van een maximum “verblijfsduur” in een functie. In de Voorbeeldregeling komt dat ook terug. Het lijkt erop dat hier aansluiting is gezocht bij de rechtspositieregeling van de provincies, waar een plaatsing in beginsel zou gelden voor 3 tot 5 jaar. In de praktijk blijkt die voorgeschreven functieroulatie – want daar komt een maximum plaatsingsduur uiteindelijk op neer – een dode letter. De Voorbeeldregeling opent die weg ook voor gemeenten, want de plaatsingsduur wordt bij stilzitten met telkens een jaar stilzwijgend verlengd.

3.      Aandacht verdient voorts de stelling van het LOGA dat wijziging van de aanstelling geen besluit is, laat staan dat deze appellabel is. Daarin ligt het oordeel besloten dat de rechtspositie van de ambtenaar niet wijzigt als gevolg van de omzetting van de functiegebonden aanstelling naar aanstelling in algemene dienst. Ondanks de stelligheid van het LOGA op dit punt, valt mijns inziens niet uit te sluiten dat de brief over deze wijziging als appellabel besluit wordt aangemerkt. Van belang daarbij is uiteraard de tekst van de te verzenden brief en wat daarin staat vermeld over functiebehoud en de nadere regels die van toepassing zijn op de aanstelling in algemene dienst. Stelt de brief buiten twijfel dat de ambtenaar zijn functie nu en in de toekomst – althans tot andersluidende besluitvorming daarover volgt – behoudt, dan zie ik geen rechtsgevolg. Is aan de benoeming een termijn van bijvoorbeeld drie jaar verbonden dan zie ik wel een rechtsgevolg, want voor verzending van die brief gold de benoeming voor onbepaalde tijd. De plaatsing in een functie vanuit een aanstelling in algemene dienst geldt ingevolge artikel 3, eerste lid Voorbeeldregeling voor een periode van ongeveer 5 jaar, met een mogelijkheid tot verlenging. Dat wijzigt wat mij betreft de rechtspositie, want voorheen gold die plaatsing “onvoorwaardelijk” voor onbepaalde tijd. Erg kansrijk is een bezwaarschrift dat zich richt tegen rechtstreekse uitvoering van de CAR/UWO overigens niet. Dat betreft immers een algemeen verbindend voorschrift en de rechterlijke toets daarvan is naar vaste jurisprudentie marginaal. De rechter zal de inhoud daarvan respecteren, tenzij daaraan zodanig ernstige feiten kleven dat het voorschrift om die reden niet als grondslag kan dienen voor daarop te baseren besluiten (CRvB 9 juni 2009, TAR 2009, nr. 174). Daarbij zal de Raad bovendien betrekken dat de CAR/UWO een resultaat is van onderhandelingen tussen representatieve organisaties van werknemers en werkgevers (CRvB 24 februari 2005, TAR 2005, nr. 102).

4.      Dan valt in de begeleidende brief nog te lezen dat de ambtenaar een “bewijs van plaatsing” krijgt, maar in de concept-brief en de Voorbeeldregeling lees ik daarover niets terug. Gelet op het bepaalde in de wet die ten grondslag ligt aan artikel 2:4:1, eerste lid aanhef onder a CAR/UWO bestaat er wel een verplichting de ambtenaar in kennis te stellen – gewoon bij brief, of bij “bewijs van plaatsing” – van de door hem te verrichten functie. Die plicht kan ook gelezen worden in de vaste rechtspraak van de Centrale Raad van Beroep (14 maart 2008, TAR 2008, nr. 69) dat het niet toegestaan is een ambtenaar te laten zweven. Die jurisprudentie, zo kan betoogd worden, staat dan ook in de weg aan daadwerkelijke invoering van de aanstelling in algemene dienst, al lijkt de Raad, zie bovengenoemde uitspraak, daarvoor wel ruimte te bieden als de rechtspositieregeling dat toestaat.

5.      In dit verband kan opgemerkt worden dat het LOGA opmerkt dat “de aanstelling” bij verandering van functie geen aanpassing meer behoeft, terwijl daarvan in de praktijk bij vele gemeenten reeds jaren geen sprake meer is. Een overplaatsing op grond van het huidige artikel 15:10:1 CAR/UWO vereist dat ook niet.

6.      Aandacht verdient ook de toelichting op artikel 2:1A, eerste lid CAR. Dat is de kernbepaling die op stellige toon voorschrijft dat aanstelling geschiedt in algemene dienst. De toelichting doet aan de stelligheid meteen afbreuk, want deze luidt: “Er bestaat een verplichting om de functie waarin de ambtenaar wordt geplaatst in het bericht van aanstelling op te nemen (…)”. Dat weerspiegelt misschien wel de innerlijke tegenstrijdigheid van deze wijzigingsoperatie: men wil graag een aanstelling in algemene dienst, maar beseft ook dat de ambtenaar wel in een functie benoemd moet worden. En die twee gaan eigenlijk niet zo goed samen.

7.      Een opmerking van meer wetstechnische aard is dat de verwijzing naar de UWO bepaling (artikel 2:4:1) niet thuis hoort in de toelichting op de CAR.

8.      Opgemerkt kan verder worden dat de door het LOGA afgescheiden documenten geen onderscheid maken tussen vaste en tijdelijke aanstellingen (bij wijze van proef). Dat roept vragen op: geldt de aanstelling in algemene dienst ook voor tijdelijke aanstelling, en ook voor aanstellingen bij wijze van proef? Die laatste worden toch in hoofdzaak verleend met het oog op een specifieke functie, zodat de aanstelling in algemene dienst hier gekunsteld voorkomt.

Is de aanstelling in algemene dienst van invloed op de inhoudelijke toetsing van het van rechtswege verstrijken van een tijdelijke aanstelling of het tussentijds beëindigen daarvan? Dient bijvoorbeeld aannemelijk te worden gemaakt dat de tijdelijk in algemene dienst aangestelde ambtenaar geen andere werkzaamheden kan worden opgedragen?

9.      Dan sluit ik af met een belangrijk kritiekpunt. Dit betreft, het kwam hierboven al even aan de orde, artikel 4, vierde lid Voorbeeldregeling. Die bepaling haalt de angel uit de CAR/UWO-wijziging, want daarin staat dat de medewerker in het kader van mobiliteit (doorstroom ten bate van blijvende inzetbaarheid en effectiviteit) niet kan worden verplicht een hem/haar aangeboden passende functie te accepteren. De medewerker behoort een weigering, zo lees ik, echter wel te beargumenteren. Welke eisen aan die argumenten gesteld worden vermeldt de regeling niet. In deze bepaling lees ik dat uitsluitend bevordering van de mobiliteit geen afdoende dienstbelang is als bedoeld in het oude artikel 15:10:1, eerste lid en zodoende een overplaatsing niet rechtvaardigt. Bij een voldoende aanwezig dienstbelang kan een overplaatsing immers wel tegen de zin van de ambtenaar worden afgedwongen. Dit lid levert dan ook een beperking op voor de nu reeds bestaande bevoegdheid tot overplaatsing en dat is op zijn minst opmerkelijk. Op dit onderdeel onderscheidt de regeling zich ook van de CAP (zie artikel B.6, vijfde lid), waarin juist uitdrukkelijk is vastgelegd dat als belang van de dienst in elk geval wordt aangemerkt de bevordering van de interne mobiliteit van het personeel. Artikel 4, vierde lid draagt dan ook niet bij aan het bereiken van het gewenste effect van vergroting van de interne mobiliteit. Dat is wel het doel van deze wijziging van de rechtspositie en gelet daarop is artikel 4, vierde lid een onbegrijpelijke bepaling. Ik ontraad dan ook deze bepaling over te nemen.