Flexwerk bij gemeenten, let op de nieuwe ketenregeling en opvolgend werkgeverschap

Mr. F.I.M. (Fatou) Tevette

Begin 2014 heeft Capra in de nieuwsbrief nog aandacht besteed aan de ketenregeling. De ‘ketenregeling’ houdt in dat na opeenvolgende tijdelijke aanstellingen dan wel een tijdelijke aanstelling die de maximum termijn overschrijdt, automatisch een vast dienstverband ontstaat. In de rechtspraak was er in de loop der jaren meer helderheid geschept in de gemeentelijke situatie rond de ketenregeling, opgenomen in artikel 2:4 CAR/UWO.

Per 1 juli 2015 is artikel 2:4 CAR/UWO echter gewijzigd.
Artikel 2:4, leden 2 t/m 4 CAR/UWO vermelden nu het volgende:
2.    Vanaf de dag dat een reeks van twee of drie aanstellingen voor bepaalde tijd, die elkaar opvolgen met tussenpozen van ten hoogste 6 maanden, een periode van 24 maanden overschrijdt (de tussenpozen inbegrepen), geldt de laatste aanstelling met ingang van die dag als een aanstelling voor onbepaalde tijd.
3.    Vanaf de dag dat meer dan drie aanstellingen voor bepaalde tijd elkaar hebben opgevolgd met tussenpozen van niet meer dan 6 maanden, geldt de laatste aanstelling als een aanstelling voor onbepaalde tijd.
4.    Dit artikel is van overeenkomstige toepassing op elkaar opvolgende aanstellingen en arbeidsovereenkomsten tussen een ambtenaar en verschillende werkgevers, die, ongeacht of inzicht bestaat in de hoedanigheid of geschiktheid van de ambtenaar, ten aanzien van de verrichte arbeid redelijkerwijs geacht moeten worden elkaars opvolger te zijn.

De materiële normen van de Wet werk en zekerheid zijn op deze manier verwerkt in artikel 2:4 CAR/UWO . Dit heeft naar verwachting wel wat gevolgen voor de praktijk.

Vóór 1 juli 2015 was, kort gezegd, op grond van de rechtspraak en de relevante bepaling nog aan te nemen dat uitzendwerk voorafgaand aan een tijdelijke aanstelling bij een gemeente niet meetelt in de ketenregeling. Ditzelfde gold voor detachering vanuit een privaatrechtelijk dienstverband. Voor detachering vanuit een ambtelijk dienstverband was dit overigens op grond van de rechtspraak al anders. Ambtelijke detachering werd namelijk aangemerkt als een  ‘tijdelijke aanstelling’ bij de inlenende gemeente, met alle gevolgen van dien. Of en in hoeverre een payrollconstructie meetelde voor de ketenregeling was in de rechtspraak nog niet uitgekristalliseerd.

Vanaf 1 juli 2015 sneller sprake van een vast dienstverband

Aangezien het nieuwe artikel per 1 juli van dit jaar in werking is getreden, is het nog even wachten op uitspraken in dit kader. Gelet op de inhoud van het artikel, lijkt het er echter op dat de mogelijkheden voor flexwerk in de gemeentelijke sector hierdoor aanzienlijk zijn beperkt, of in ieder geval ingekaderd. Met andere woorden, een vast dienstverband zal sneller ontstaan. Niet alleen omdat er nu al na 24 maanden een vaste aanstelling ontstaat (in geval van twee of drie tijdelijke aanstellingen respectievelijk bij tussenpozen van een half jaar). Gelet op het nieuwe lid 4 van artikel 2:4 CAR/UWO is aan te nemen dat ook uitzendwerk, een payrollconstructie en detachering vanuit een privaatrechtelijk dienstverband voorafgaand aan een tijdelijke aanstelling bij de gemeente, of tussendoor, meetellen voor de ketenregeling. Want als voornoemde vormen van flexwerk aan de orde zijn, is  aan te nemen dat de verschillende werkgevers, te weten het uitzendbureau, het payrollbedrijf, dan wel de privaatrechtelijke werkgever en de gemeente, redelijkerwijs geacht moeten worden elkaars opvolger te zijn. Bovendien is in dat kader niet relevant  of al dan niet inzicht bestaat in de hoedanigheid of geschiktheid van de ambtenaar . Dit betekent dat geen sprake hoeft te zijn van een zodanige band tussen de oude werkgever en de gemeente (als nieuwe c.q. opvolgend werkgever), waardoor er inzicht is ontstaan in de competenties van de medewerker. Kortom, een vaste aanstelling is sneller aan de orde dan misschien gedacht.

Overgangsbepaling in artikel 2:6 CAR/UWO

Gelukkig is er wel een overgangsbepaling opgenomen in de CAR/UWO, te weten artikel 2:6. Daarin is vermeld dat op aanstellingen die op 1 juli 2015 voldoen aan de voorwaarden van artikel 2:4 CAR/UWO (oud), artikel 2:4 CAR/UWO (nieuw) pas van toepassing wordt, indien een volgende aanstelling wordt aangegaan binnen een periode van ten hoogste zes maanden na het einde van de laatste aanstelling. Deze overgangsbepaling geeft wat ruimte, maar loopt helaas niet over van duidelijkheid. Het is aannemelijk dat indien er per 1 juli 2015 nog geen vaste aanstelling was ontstaan op grond van artikel 2:4 CAR/UWO (oud), het oude artikel vooralsnog van toepassing blijft op de tijdelijke aanstelling. Het is echter opletten geblazen als deze tijdelijke aanstelling afloopt na juli 2015.

Een voorbeeld.  Een tijdelijke aanstelling is per 1 juni 2013 aangevangen (geen proefaanstelling) voor de duur van 26 maanden. Deze aanstelling loopt door tot na 1 juli 2015, te weten tot 1 augustus 2015. Per 1 juli 2015 is er volgens het oude artikel 2:4 CAR/UWO nog geen vaste aanstelling ontstaan. Aan te nemen is dus dat het oude artikel van toepassing blijft zolang deze tijdelijke aanstelling doorloopt, omdat voldaan wordt aan de voorwaarden van het oude artikel 2:4 CAR/UWO.

Maar wat is de situatie na afloop van deze tijdelijke aanstelling, dus per 1 augustus 2015? Het is risicovol om aansluitend, per 1 augustus 2015, een nieuwe tijdelijke aanstelling te verlenen. Het oude artikel 2:4 CAR/UWO is weliswaar van toepassing op de tijdelijke aanstelling tot 1 augustus 2015, maar het nieuwe artikel 2:4 CAR/UWO is van toepassing per 1 augustus 2015. Gelet op de redactie van artikel 2:6 CAR/UWO lijkt het de bedoeling te zijn dat bij een nieuwe tijdelijke aanstelling in de periode van 1 augustus 2015 tot 1 februari 2016, de duur van de oude aanstelling direct meetelt voor de ketenregeling op grond van het toepasselijke nieuwe artikel 2:4 CAR/UWO. In dat geval ontstaat direct een vaste aanstelling, omdat de termijn van 24 maanden wordt overschreden.

Uitzendwerk, detachering en payrollconstructies

Het is verder verstandig om ook in gevallen van uitzendwerk, detachering vanuit een privaatrechtelijk dienstverband, of een payrollconstructie per 1 juli 2015 rekening te houden met de termijn van 24 maanden en/of in voorkomend geval een tussenpoos aan te houden van langer dan 6 maanden. Ook al was de ketenregeling vóór 1 juli 2015 niet van toepassing in deze situaties, per 1 juli 2015 kan per direct sprake zijn van toepassing van lid 4 van artikel 2:4 CAR/UWO, te weten opvolgend werkgeverschap, met alle gevolgen van dien.

Als u twijfels of vragen heeft over een flexwerkconstructie, is Capra u natuurlijk graag van dienst.