Ontduiking Wwz?

Mr. J.J. Blanken

Op 30 april jl. stond er een artikel in De Volkskrant over een nieuwe ‘vondst’ van werkgevers teneinde ontslagvergoedingen te voorkomen. Zoals heden ten dage gebruikelijk, volgden na dit artikel Kamervragen. De Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid heeft deze vragen op 3 september 2015 beantwoord. Zijn antwoord is lezenswaardig, zij het niet leerzaam. In juridische zin wordt namelijk de plank mis geslagen. Wat was er aan de hand?

De commotie was ontstaan naar aanleiding van een bericht, ertoe strekkende dat er werkgevers zijn die medewerkers in dienst hebben met een ‘sluimerend dienstverband’, waarbij geen loon wordt doorbetaald, met als doel om onder de transitievergoeding bij ontslag uit te komen. Het gaat hier om werkgevers voor wie geen loondoorbetalingsverplichting meer geldt op basis van het Burgerlijk Wetboek na twee jaar ziekte (artikel 7:629, lid 1 BW). In de meeste gevallen volgt dan ontslag wegens ziekte. Het is mogelijk dat werkgevers kiezen voor een andere constructie, waarbij het dienstverband wordt gehandhaafd, doch niet wordt doorbetaald. Meestal ontvangt de betrokkene een WIA-uitkering. Denkbaar is dat het gaat om zieke werknemers die al bijna in aanmerking komen voor ontslag wegens het bereiken van de AOW-gerechtigde leeftijd. Uit artikel 7:673, lid 7 BW volgt dat geen aanspraak bestaat op een transitievergoeding bij beëindiging van de arbeidsovereenkomst wegens het bereiken van die leeftijd.

Denkbaar is ook dat later ontslag volgt, waarbij de aanspraak op transitievergoeding mogelijk beperkt wordt door de werking van artikel 7:673, lid 2 BW (berekeningsformule transitievergoeding).

Het kan ook zijn dat er andere argumenten zijn om het dienstverband nog even te laten voortduren, zoals ook de Minister in de beantwoording van de Kamervragen onderkent. Denkbaar is immers dat zich na verloop van tijd nieuwe re-integratiemogelijkheden voordoen dan wel dat verbetering van de gezondheidstoestand valt te verwachten.

Uit de beantwoording van de Kamervragen blijkt dat de Minister het van ‘onfatsoenlijk werkgeverschap’ vindt getuigen, indien werkgevers kiezen voor een dergelijk sluimerend dienstverband, als het enige achterliggende doel is dat men wil voorkomen dat een transitievergoeding moet worden betaald. ‘Onfatsoenlijk’ is geen juridische kwalificatie, maar een morele. De juridische vraag (die door de Minister niet duidelijk wordt beantwoord) is of in een dergelijke situatie sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever als bedoeld in artikel 7:673, lid 1, sub b BW. Dit artikel biedt namelijk de mogelijkheid aan de werknemer om bijvoorbeeld een verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst in te dienen op basis van de stelling dat sprake is van ernstig verwijtbaar handelen en daarbij de stelling te betrekken dat de werkgever een transitievergoeding verschuldigd is. De vraag is dan of het enkele feit dat de werkgever niet tot ontslag wegens ziekte overgaat als ernstig verwijtbaar handelen kan worden gekwalificeerd. Ik waag dat te betwijfelen en zeker in situaties als de onderhavige, waarin er geen wettelijke of bovenwettelijke loondoorbetalingsverplichting geldt. De Minister echter is kennelijk van mening dat dat wel het geval is, want hij wijst ook in de beantwoording van de Kamervragen op de mogelijkheid om op basis van artikel 7:673, lid 1, sub b BW een transitievergoeding te claimen. Het is aan de rechter om ter zake een definitief standpunt te bepalen.

Hij voegt hier iets aan toe en dat is nog opmerkelijker. Volgens de Minister kan de betrokken werknemer in zo’n situatie namelijk niet alleen een transitievergoeding claimen, maar ook een zogenaamde ‘billijke vergoeding’. De Minister noemt geen artikel dat als basis voor een dergelijke claim kan dienen. Dat artikel is er bij mijn weten niet. Weliswaar zijn er enkele mogelijkheden in het nieuwe BW (op basis van de Wwz) tot het aanspraak maken op een zogenaamde ‘billijke vergoeding’, doch deze mogelijkheden zijn zeer beperkt. In de wandelgangen wordt dan ook niet voor niets gesproken van ‘het muizengaatje’. Zo noemt het negende lid van het betreffende artikel als mogelijkheid om een billijke vergoeding naast de transitievergoeding te claimen in een zeer specifieke situatie, namelijk indien na het einde van rechtswege van een tijdelijke arbeidsovereenkomst het niet voortzetten ervan het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. Daarnaast zijn er nog enkele andere specifieke situaties waarin een billijke vergoeding aan de orde kan komen. Die situaties zijn echter dermate nauw omschreven, dat de verwachting gerechtvaardigd is dat in veel gevallen een billijke vergoeding niet aan de orde zal zijn. Dat blijkt ook al uit de eerste kantonrechtersuitspraken op dit punt.

Ik ging ervan uit dat dit aansluit bij de bedoeling van de wetgever. Wil de Minister echter het muizengaatje nu al gaan oprekken naar aanleiding van Kamervragen? Dat is vreemd.

De juridische werkelijkheid is iets gecompliceerder dan de politieke werkelijkheid. Waarschijnlijk valt het met de ‘ontduiking’ van transitievergoedingen wel mee, nog los van de vraag of van ontduiking kan worden gesproken. Het is immers nog maar zeer de vraag of datgene wat door de Minister wordt aangeduid als ‘onfatsoenlijk’ door de kantonrechter zal worden gekwalificeerd als ernstig verwijtbaar handelen. Vooralsnog lijkt de conclusie te moeten zijn dat als werkgevers ervoor kiezen om niet datgene te betalen waartoe zij niet rechtens gehouden zijn, zij niet in strijd met de wet (Wwz/BW) handelen. Dat zijn veel ontkenningen, doch de boodschap is duidelijk.