Geschillenbeslechting in de CAO Gemeenten

Mr. A.G. (Ad) Kerkhof

De ambtelijke rechtspositie zoals we die nu nog kennen heeft een uitgebreid stelsel van rechtsbescherming en geschillenbeslechting. Iedere vorm van aanpassing van de rechtspositie van de ambtenaar wordt door middel van een besluit bekend gemaakt. De belanghebbende bij dit besluit, de ambtenaar, heeft de rechtsgang van bezwaar en beroep tot zijn beschikking. De onderwerpen waartegen bezwaar mogelijk is, variëren van een (hoger gewenste) score van een beoordeling tot een ontslag bij wijze van straf. 

Procederen voor een knaak
Het procederen is voor de ambtenaar relatief goedkoop. In de fase van bezwaar, wat een bestuurlijke heroverweging oplevert, kost de procedure niets. In beroep en hoger beroep moet de ambtenaar griffierechten betalen, die hij overigens terugkrijgt als hij in het gelijk wordt gesteld. Er is geen verplichte procesvertegenwoordiging en als de ambtenaar zich laat bijstaan door een vakbondsgemachtigde, of een rechtsbijstandsverzekeraar, dan kan hij vrijwel gratis zijn recht halen. Ook is het zo dat als hij gelijk krijgt, hij een forfaitaire vergoeding krijgt; verliest hij, dan wordt hij bijna nooit in de kosten van het bestuursorgaan veroordeeld, behalve bij misbruik van procesrecht.

Vrijwel elke gemeente kent een externe bezwarenadviescommissie, die de bezwaren op het gebied van personeelszaken en/of functiewaardering behandelt en een advies voorlegt aan het bevoegd gezag. Dat advies heeft een belangrijk gewicht, want afwijking van dat advies is slechts mogelijk als dat uitgebreid wordt gemotiveerd. Zoals in de Algemene wet bestuursrecht voorzien, gaat van deze bezwarenprocedure een belangrijke zeefwerking uit: veel procedures eindigen na de beslissing op bezwaar en nadat de bezwarencommissie de kwestie heeft behandeld.

Wat biedt de cao Gemeenten?
Wie deze situatie goed kent, zal zich verbazen over de beperkte aandacht die de geschillenbeslechting in de cao Gemeenten heeft gekregen. Mijn zoektocht naar een hoofdstuk over geschillenbeslechting in de cao leverde een heuse teleurstelling op, want er is geen aparte voorziening in de cao opgenomen. Nu is dat ook in het arbeidsrecht niet noodzakelijk (de bestuurlijke heroverweging kent men niet in het arbeidsrecht), maar vanuit de historisch gegroeide zorg voor de rechtsbescherming van de ambtelijke medewerker zou men toch op zijn minst een paragraaf hierover verwachten. Een paragraaf of een artikel met een aparte regeling voor het oplossen van geschillen via een geschillencommissie voor specifieke onderwerpen als beoordeling, functiewaardering, eenzijdige wijzigingen of ontslag.

Niets van dat al. De enige vorm van geschillenbehandeling die in de cao voorkomt is een al bestaande variant, te weten de paritaire commissie. Deze commissie moet oordelen over geschillen die voortvloeien uit de uitvoering van een Van-werk-naar-werk-contract. De paritaire commissie is geïntroduceerd in het kader van het Van-werk-naar-werk-traject in Hoofdstuk 10d CAR-UWO. De frequentie van hoorzittingen van de paritaire commissie is, gezien het specifieke onderwerp van geschil, fors beperkter dan van een bezwarenadviescommissie. Dat deze commissie een rol krijgt in de nieuwe cao mag om die reden wel verwondering oproepen. In de cao Gemeenten vindt men de commissie terug in Hoofstuk 9, artikel 9.24.

De paritaire commissie brengt volgens artikel 9.24 cao een bindend advies uit. Een bindend advies wil zeggen dat partijen zich op voorhand erop vastleggen dat zij zich gebonden achten aan het oordeel van de commissie. Daarmee krijgt de commissie in de cao een zwaardere stem in de procedure dan op dit moment het geval is. In artikel 10d:24 CAR-UWO brengt de commissie ‘slechts’ een zwaarwegend advies uit over het geschil. Het bevoegd gezag heeft echter het laatste woord. In het arbeidsrecht heeft zo’n zwaarwegend advies geen enkele waarde, omdat daarmee het geschil niet wordt opgelost/beslecht. Vandaar dat nu in de cao een bindend advies wordt afgegeven door de commissie. Ik merk daarbij op dat partijen in begsinel geen keuze hebben om zich uit te spreken over de vraag of zij het advies van de commissie als bindend zullen aanvaarden: voorleggen van een geschil betekent aanvaarden van het karakter van het advies.

De aard van de geschillen die worden voorgelegd aan deze paritaire commissie zijn overigens beperkt tot geschillen die voortvloeien uit de wijze waarop een van de partijen bij een Van-werk-naar-werk-contract uitvoering geeft aan de gemaakte afspraken. Voor het overige heeft de paritaire commissie geen functie, zodat haar rol even beperkt is als nu.

Minder onderwerpen voor geschillen
Een belangrijke versobering in het palet van mogelijkheden om een geschil aan te gaan, of om een geschil intern op te lossen wordt ook veroorzaakt doordat de cao Gemeenten geen bepalingen meer bevat over disciplinaire straffen en over ontslaggronden, onderwerpen die in de CAR-UWO elk in een apart hoofdstuk worden geregeld. Disciplinaire straffen komen als zodanig niet in Boek 7, Titel 10 van het Burgerlijk Wetboek voor en hoewel dit onderwerp wel in een cao kan worden geregeld (zie bijvoorbeeld de cao’s in de het onderwijs), heeft de VNG ervoor gekozen om geen straffen meer op te nemen in de cao. En omdat geen straffen meer kunnen worden opgelegd, vloeien daar ook geen geschillen uit voort.

Met betrekking tot het ontslag kan in elk geval worden geconcludeerd dat de VNG volledig aansluit bij het gesloten stelsel van ontslaggronden dat het arbeidsrecht kent sinds de invoering van de WWZ. Artikel 7:669 BW bevat de (redelijke) gronden waarop de werkgever de arbeidsovereenkomst kan opzeggen. Opzegging overeenkomstig de wettelijke systematiek geschiedt met instemming van de werknemer (artikel 7:671, lid 1 BW). De optie die overblijft als de werknemer niet instemt, is een ontbindingsprocedure bij de kantonrechter, of, ingeval van reorganisatie of ziekte, een procedure via het UWV. 

Voorgenomen vormen van geschilbeslechting
Van andere mogelijkheden om te voorzien in het oplossen van geschillen over de rechtspositie van de medewerkers, is nu nog niets terug te vinden in de nieuwe cao Gemeenten. In de begeleidende brief bij de nieuwe cao, met een toelichting op de gemaakte afspraken in het kader van de Wnra bij gemeenten (Lbr. 18/074 LOGA 18/08 d.d. 22 november 2018) wordt gemeld dat medewerkers bij een geschil direct naar de kantonrechter kunnen en dat de nieuwe cao Gemeenten werkgevers verplicht om voor een aantal onderwerpen geschillenregelingen in te stellen.

Dat de medewerkers in feite aangewezen zijn op geschillenbeslechting bij de kantonrechter betekent eigenlijk een keuze voor juridisering van de geschillen en feitelijk zal het een forse daling opleveren van het aantal geschillen dat zal worden uitgeprocedeerd. De gang naar de kantonrechter is namelijk voor de rechtszoekende voorzien van een hogere drempel dan de gang naar een interne bezwarenadviescommissie. Hoewel de kantonrechter geen verplichte procesvertegenwoordiging kent, heeft men toch te maken met (nog) onbekende regels van procesrecht en een rechterlijke procedure. Bovendien kent deze procedure de mogelijkheid dat de verliezende partij, ook de ambtenaar, veroordeeld wordt in de kosten van de tegenpartij.

Om echter een eventuele gang naar de rechter op voorhand te voorkomen hebben de cao-partijen wel afgesproken dat wordt bevorderd dat werkgevers en werknemers geschillen zoveel mogelijk in de prejudiciële fase  oplossen. De middelen die dan kunnen worden ingezet zijn:
1.    Een goed gesprek
2.    Mediation
3.    Bemiddeling.

Op zich zijn dit natuurlijk al instrumenten die bekend zijn en die nu in de praktijk al worden beproefd. Maar de inzet van deze instrumenten is nu (nog) niet in de cao opgenomen en de toepassing ervan is afhankelijk van de goede wil van beide partijen. Dat een goed gesprek tussen partijen in het algemeen een voorwaarde vormt om de verhoudingen, als die getroebleerd zijn, te kunnen herstellen, is een prachtig voornemen, maar de praktijk leert evengoed dat dit niet altijd werkt. Niet in alle situaties is elk van beide partijen even ontvankelijk voor het voeren van een goed gesprek. Om die reden kan het als een versobering van de rechtsbescherming van de gemeentelijke werknemer worden beschouwd dat een instrument als geschillenbeslechting door middel van een onafhankelijke geschillencommissie die een bindend advies zou kunnen uitbrengen over een geschil, niet in de cao is opgenomen. Zo’n commissie zou een belangrijke zeefwerking kunnen hebben voor een gang naar de kantonrechter: de bezwarenadviescommissies hebben die functie in de loop der jaren in elk geval waargemaakt.

Voor specifieke vormen van geschillen, zoals geschillen bij functiewaardering en individuele toepassing van sociale statuten en sociale plannen hebben de cao-partijen principeafspraken gemaakt om na de invoering van de Wnra een geschillenregeling ‘te hebben’, maar dat zal dan inhouden dat deze geschillenregeling een plaats krijgt in de regeling zelf. Naar verwachting zullen hiertoe dan speciale geschillencommissies worden ingesteld die ook door middel van een bindend advies een oordeel zullen geven op hun specifieke onderwerp: functiewaardering, eventueel beoordeling, of de toepassing van een sociaal statuut of – plan. Het vormt in elk geval een voorziening waarmee de medewerker in de gelegenheid wordt gesteld de uitkomst van een procedure waarmee hij het niet eens is, aan deskundigen voor te leggen, zonder dat hij meteen naar de kantonrechter wordt verwezen.

Een laatste afspraak die de VNG en de vakbonden hebben gemaakt is dat een studie wordt uitgevoerd naar de wenselijkheid van een gezamenlijke sectorale interpretatiecommissie voor geschillen die ontstaan bij toepassing van de cao. Dat betreft dan een commissie die niet per gemeente actief zal zijn, maar die bij de VNG wordt ingesteld. Een invulling daarvan zal in elk geval pas plaatsvinden na 1 januari 2020, omdat voor die tijd zich nog geen interpretatiegeschillen over de toepassing van de cao kunnen voordoen.

Conclusie 
Al met al is de conclusie dat de gemeentelijke werknemers een veel kariger palet van rechtsbescherming krijgen dan zij nu hebben. De mogelijkheden om geschillen voor te leggen aan een aparte geschillencommissie zonder direct naar de rechter te moeten stappen, zijn in deze cao niet opgenomen. Dat geldt in elk geval voor geschillen over specifieke onderwerpen als beoordelingen en overplaatsingen of bij ontslag. Als men er met een goed gesprek niet uitkomt, rest de medewerker slechts de gang naar de rechter. Er zullen nog wel speciale commissies worden ingesteld voor functiewaardering of geschillen over een sociaal statuut of sociaal plan.

Omdat de drempel voor een gang naar de rechter een stuk hoger ligt dan voor een gang naar een interne commissie, zal de keuze die nu is gemaakt in elk geval aanmerkelijk schelen in de procedures. Maar er ligt natuurlijk ook een rol voor de gemeenten om invulling te geven aan het traject van het oplossen van geschillen in de prejudiciële fase. De tijd zal leren in hoeverre ambtelijke medewerkers en hun werkgever nu wel in staat zijn om een dreigend geschil door middel van een goed gesprek op te lossen.