Onrechtmatig verkregen bewijs

Mr. P.J. (Pieter Joost) Schaap

Op 24 januari 2013 heeft de Centrale Raad van Beroep een interessante uitspraak gedaan (LJN BY9361). De zaak waarover de Raad moest oordelen betrof een ambtenaar die uit hoofde van zijn functie toegang had tot informatiesystemen, onder meer het GBA en SUWI. In zulke systemen kun je allerlei boeiende informatie over je medemensen vinden, ook informatie die sommige mensen veelal liever voor zichzelf houden, zoals hun uitkeringsverleden.

Het is onvermijdelijk dat sommige ambtenaren die systemen moeten kunnen raadplegen, maar ze mogen dat natuurlijk alleen voor zakelijk gebruik doen, hoe verleidelijk het misschien ook is om te kijken hoe het nou precies zit met die snoevende buurman met die patserige auto. Vrijwel alle gemeenten laten hun ambtenaren die die systemen moeten raadplegen dan ook een verklaring tekenen dat ze dat enkel voor zakelijk gebruik zullen doen, onder de vermelding dat overtreding van deze regel tot oneervol ontslag kan leiden, en als er dan inderdaad een oneervol ontslag volgt kan dat veelal op instemming van de ambtenarenrechter rekenen. En vrijwel alle gemeenten melden die ambtenaren dat er steekproefsgewijs wordt gecontroleerd of het raadplegen van de registers wel allen voor zakelijke doeleinden gebeurt.

Dat laatste had de gemeente waar de bewuste ambtenaar werkte (Amsterdam) niet gedaan. Zij had juist een Protocol Integriteitsonderzoeken vastgesteld dat bepaalde dat alleen als er concrete aanwijzingen waren, die een vermoeden opleverden van misbruik, een onderzoek naar het gebruik van genoemde systemen door een ambtenaar mocht worden verricht. De gemeente was in dit geval tot zo een onderzoek overgegaan nadat haar was gebleken dat de ambtenaar op zijn werkplek was bezocht door een oud-collega met banden met het criminele circuit, en dat kort daarop de chef van de ambtenaar telefonisch door die oud-collega was bedreigd. De gemeente wilde weten of de ambtenaar misschien het telefoonnummer van zijn chef aan zijn oud-collega had verstrekt, en stelde een onderzoek in. Daaruit bleek niet dat betrokkene het telefoonnummer van zijn chef had opgezocht maar wel dat hij de systemen waar hij toegang toe had een vrij groot aantal malen zonder zakelijke reden had geraadpleegd. De gemeente legde de ambtenaar de straf op van onvoorwaardelijk ontslag.

Nu had de ambtenaar een slimme advocaat – ik kan dat weten want een kwart eeuw geleden was zij een collega van mij – en die voerde aan dat het enkele feit dat de ambtenaar bezoek had gekregen van zijn oud-collega helemaal geen concrete aanwijzing was die een vermoeden opleverde van misbruik, ook niet in combinatie met de latere telefonische bedreiging van de chef. De gemeente had, zo stelde zij (want zij is heel geleerd), veel te gemakkelijk uit een post hoc een propter hoc afgeleid. Het onderzoek had dus volgens haar nooit mogen plaatsvinden en de bevindingen van het onderzoek waren daarmee onrechtmatig verkregen bewijs.

In zijn uitspraak van 24 januari 2013 onderschreef de CRvB die redenering volledig. Dit mocht de ambtenaar echter niet baten. De CRvB overwoog namelijk dat naar zijn vaste jurisprudentie onrechtmatig verkregen bewijs alleen dan niet mag worden gebruikt als het is verkregen op een manier die zozeer in strijd is met wat van een behoorlijke handelende overheid mag worden verwacht dat het gebruik ervan onder alle omstandigheden ontoelaatbaar is. Dat laatste was hier volgens de Raad niet het geval, en hij overwoog daarbij dat de medewerkers zich, als het protocol er niet zou zijn geweest, bezwaarlijk zouden kunnen beklagen over steekproefsgewijze controles om de rechtmatigheid van hun raadplegingen van de systemen te controleren. De CRvB liet het strafontslag in stand.

Bij de uitspraak zijn wel een paar kanttekeningen te maken. De CRvB verwijst wel naar vaste jurisprudentie, en noemt daarbij twee van zijn eerdere uitspraken, maar die gaan volgens mij niet zo ver als die van 24 januari 2013. In die eerdere uitspraken wordt wel gezegd dat bewijs alleen dan niet gebruikt mag worden als het is verkregen op een manier die zozeer enzovoorts, maar ik ken geen eerdere uitspraken waarin de CRvB zelf onomwonden uitsprak dat sprake was van onrechtmatig verkregen bewijs en vervolgens dat het toch gebruikt mocht worden. Die overweging over wat toelaatbaar zou zijn als het protocol er niet was vind ik zelf niet zo sterk, want dat protocol was er natuurlijk wel.

Er blijkt in elk geval maar weer eens uit deze uitspraak dat de CRvB zeer, zeer terughoudend is met het buiten beschouwing laten van bewijs omdat het onrechtmatig verkregen zou zijn (ik ken geen ambtenarenrechtelijke uitspraak waarin de CRvB dat daadwerkelijk heeft gedaan) en dat juich ik van harte toe. De stelling dat bewijs onrechtmatig is verkregen komt altijd neer op het verwijt van de bedrieger dat de bedrogene het bedrog op slinkse wijze heeft ontdekt, en een dergelijk verwijt snijdt weinig hout. De pekelzonde van de gemeente die het ietwat lichtvaardig instellen van het onderzoek oplevert poetst het zeer ernstig plichtsverzuim van de ambtenaar natuurlijk niet weg, en gelukkig maar. Daar is de bescherming van de persoonlijke levenssfeer van de ten onrechte geraadpleegde burgers veel te belangrijk voor.