Over Capra Maastricht en bestuurlijke samenwerking

De opening van Capra Maastricht vestigt er nog eens de aandacht op dat Capra een heel bijzonder advocatenkantoor is. Wij bestrijken met 33 advocaten, verspreid over heel Nederland, het specialisme arbeidsverhoudingen voor de sectoren overheid, onderwijs, zorg en cultuur. In die spreiding en in dat specialisme is Capra in ieder geval binnen de advocatuur zonder meer uniek te noemen. Spreiding en omvang zijn overigens geen doel op zich maar zijn het resultaat van de kwaliteit, de integriteit en de dienstbaarheid die wij sinds jaar en dag uitdragen en waarmaken. Capra bestaat dit jaar 85 jaar en is groter en breder dan ooit.

We kijken overigens niet terug maar vooruit, getuige de titel van het lustrumcongres dat op 31 oktober 2013 plaatsvindt in Utrecht: De ambtenaar van de toekomst; de toekomst van de ambtenaar. U bent van harte welkom. We kijken ook vooruit naar de ontwikkelingen op het terrein van de bestuurlijke samenwerking, actueel vanwege de behoefte aan schaalvergroting in de uitvoering van diverse taken van lagere overheden en de decentralisatie van rijkstaken naar met name de gemeenten. Denk aan diverse zorgtaken, belastingsamenwerking, RUD-vorming, shared service centers. Vanuit Capra Maastricht organiseerden wij op 23 april 2013 een symposium over “Bestuurlijke samenwerking in Limburg”. De Limburgse gouverneur Bovens sprak over de obstakels in de bestuurlijke samenwerking in de Euregio. De heer Schneiders, voorzitter van Limburg Economic Development sprak, over de kracht van samenwerking tussen overheid, bedrijfsleven en wetenschap in Brainport 2020. De dagvoorzitter prof. dr. A.F.A. Korsten besteedde ruim aandacht aan de urgentie en voordelen van en voorwaarden voor intergemeentelijke samenwerking.

In mijn bijdrage aan het symposium heb ik een pleidooi gehouden voor de publiekrechtelijke samenwerkingsvorm waar het de samenwerking tussen of met overheden betreft ter behartiging van het publieke belang. Het openbaar bestuur dient onder politieke verantwoordelijkheid te functioneren. Privaatrechtelijke samenwerkingsvormen bieden daarvoor onvoldoende waarborgen.De beginselen van de democratische rechtstaat stellen een grens aan het handelen van de overheid ten opzichte van burgers en beperken juist bij uitstek niet het handelen van burgers en dus ook niet van privaatrechtelijke rechtspersonen.

Dat betekent dat voor overheidsinvloed in een privaatrechtelijk rechtspersoon een wettelijke grondslag vereist is. Is die wettelijke grondslag er niet, dan wordt wel geprobeerd om de overheidsinvloed statutair te waarborgen. Daaraan zitten echter belangrijke beperkingen verbonden aangezien de privaatrechtelijke rechtspersoon een eigen belang heeft dat strijdig kan zijn met het belang van de overheid. Het oordeel daarover ligt uiteindelijk in handen van de civiele rechter op basis van civielrechtelijke normen. De rol en positie van bestuurders en commissarissen is dan niet eenduidig: er is gevaar voor rolverwarring en belangenverstrengeling. Wat moet de bestuurder van een stichting doen die van het overheidsorgaan dat hem heeft laten benoemen instructies geeft die tegen het belang van de stichting ingaan? Waar moet de bestuurder verantwoording afleggen: binnen de rechtspersoon of buiten de rechtspersoon? Wat gaat voor: de continuïteit van de rechtspersoon of het belang van het overheidsorgaan dat de bestuurder van de rechtspersoon heeft benoemd? Met name in de actuele situatie van bezuinigingen worden zo vaak belangentegenstellingen en loyaliteitsconflicten gecreëerd.

De beginselen van de democratische rechtstaat, waarbinnen het primaat van de politiek geldt, zijn nu eenmaal moeilijk toepasbaar in een privaatrechtelijke omgeving. Daar geldt het primaat van het contract, het primaat van de afspraken tussen partijen.

De wetgever heeft ook een uitgesproken voorkeur voor de publiekrechtelijke samenwerkingsvorm. In de Provinciewet en in de Gemeentewet wordt uitdrukkelijk bepaald dat oprichting van of deelneming in een privaatrechtelijke rechtspersoon slechts aan de orde kan zijn als dat “in het bijzonder aangewezen moet worden geacht voor de behartiging van het daarmee te dienen openbaar belang”. Op rijks- en Europees niveau geldt overigens eenzelfde uitgangspunt.

Managers in een overheidsomgeving hebben het dikwijls moeilijk met wat door hen wordt ervaren als de onberekenbaarheid van de politiek. Terecht, de politiek met op de achtergrond de invloed van de media is grillig en dat doet vaak afbreuk aan de efficiëntie van besluitvormings-en uitvoeringsprocessen. Churchill constateerde al droogjes: “Democratie is geen goede staatsvorm, maar ik ken geen betere.” De voorkeur van managers voor privaatrechtelijke samenwerkingsvormen waarin de politiek meer op afstand kan worden gehouden is op zich begrijpelijk. Geen algemene beginselen van behoorlijk bestuur, geen bezwaar- en beroepsprocedures, geen repressief toezicht door een hoger bestuursorgaan, geen ambtenaren maar gewone werknemers, het zijn allemaal (schijn)argumenten die in stelling worden gebracht om te kiezen voor samenwerking in een stichting, vennootschap of coöperatieve vereniging.

Maar het is nu juist weer de politiek die daarin een consequente keuze dient te maken. Als de politiek aan het roer wil staan bij de uitvoering van overheidstaken, of daarin op zijn minst een dikke vinger in de pap wil hebben, dan zal voor samenwerking in een publiekrechtelijke rechtsvorm dienen te worden gekozen. Als de politiek zichzelf meer op afstand wil plaatsen – waar soms veel voor te zeggen is – dan is de keuze voor een privaatrechtelijke samenwerkingsvorm minder bezwaarlijk. Dat heet dan privatiseren. Maar het is beslist niet verstandig om te proberen een publieke taakuitoefening te proppen in een privaatrechtelijke samenwerkingsvorm.

Het onderscheid in publiek- en privaatrecht is er niet voor niets. De overheid is en blijft bijzonder. En Capra is en blijft bijzonder in de aandacht die wij daar voor hebben.