Aanpassing Ontslagbesluit per 1 januari 2015- de payrollwerknemer beschermd?

Mr. E.K. (Eliza) Christiaansen

Vooruitlopend op de veranderingen die de Wet werk en zekerheid per 1 juli 2015 voor het ontslagrecht met zich meebrengt, zal het Ontslagbesluit per 1 januari 2015 enkele wijzigingen ondergaan. Er wordt een aantal nieuwe bepalingen toegevoegd die van toepassing zullen zijn op arbeidsovereenkomsten tussen payrollwerkgevers en payrollwerknemers met een ingangsdatum vanaf 1 januari 2015.

Voorkomen oneigenlijk gebruik payrollconstructie

De wetgever heeft zich tot doel gesteld te voorkomen dat payrollconstructies oneigenlijk worden gebruikt. De Wet werk en zekerheid zal daarom vanaf 1 juli 2015 aparte regels bieden voor werknemers die via een payrollbedrijf werkzaam zijn, zodat hun bescherming tegen ontslag niet afwijkt van die van werknemers die rechtstreeks in dienst zijn bij diezelfde werkgever. Daaraan voorafgaand zal ter zake een aantal nieuwe artikelen in het Ontslagbesluit in werking treden.

Definitie payrollwerkgever

Er komt een wettelijke definitie voor het begrip payrollwerkgever. In artikel 1:1, sub d van het Ontslagbesluit zal de payrollwerkgever als volgt worden omschreven:

“De werkgever, die op basis van een overeenkomst met een derde, welke niet tot stand is gekomen in het kader van het samenbrengen van vraag en aanbod op de arbeidsmarkt, een werknemer ter beschikking stelt om in opdracht en onder toezicht en leiding van die derde arbeid te verrichten, waarbij de werkgever, die de werknemer ter beschikking stelt, alleen met toestemming van die derde gerechtigd is de werknemer aan een ander ter beschikking te stellen.”

Afspiegelingsbeginsel

Daarnaast wordt een nieuwe paragraaf (6a) ingevoerd. Artikel 6a:1 zal inhouden dat de omstandigheden bij de opdrachtgever bepalend zijn voor het antwoord op de vraag of aan de payrollwerkgever toestemming wordt verleend tot ontslag van de payrollwerknemer over te gaan. Als een opdrachtgever wegens bedrijfseconomische omstandigheden de opdracht met het payrollbedrijf opzegt, zal de payrollwerkgever dus moeten onderbouwen dat een juiste toepassing van het afspiegelingsbeginsel bij die opdrachtgever, tot afvloeiing van de payrollwerknemer zou leiden.

Volgens de toelichting bij de wijziging van het Ontslagbesluit, zal bedrijfsbeëindiging door de payrollwerkgever niet leiden tot het verkrijgen van toestemming voor ontslag. Het UWV toetst immers de situatie bij de opdrachtgever en aan die situatie is in dat geval niets veranderd.

Indien de opdrachtgever regels hanteert die afwijken van het afspiegelingsbeginsel als in artikel 4:2 van het Ontslagbesluit, dan worden die afwijkende regels toegepast. Denk aan een afwijkende ontslagvolgorde zoals vastgelegd in een Sociaal Statuut: het resultaat van het overleg tussen het bevoegd gezag van (bijvoorbeeld) een gemeente en de vakorganisaties.

In artikel 6a.3 wordt een uitzondering opgenomen voor de situatie waarin de overeenkomst tussen de payrollwerkgever en de opdrachtgever op initiatief van de payrollwerkgever wordt beëindigd, omdat de opdrachtgever de financiële verplichtingen die voortvloeien uit de overeenkomst gedurende een periode van ten minste drie maande in het geheel niet is nagekomen. Doet deze situatie zich voor, dan is de situatie bij de opdrachtgever niet bepalend. Zou deze uitzondering niet in de wet worden opgenomen, dan zou de opdrachtgever in een lastig parket komen te verkeren omdat het ontslagverzoek, dat beoordeeld wordt naar de situatie bij de opdrachtgever, niet voor toewijzing in aanmerking zou komen. De payrollwerkgever moet zich overigens wel voldoende hebben ingespannen om de overheidswerkgever te bewegen aan zijn verplichtingen te voldoen. Ook moet hij, net als andere werkgevers, aantonen dat hij voldoende herplaatsingsinspanningen heeft verricht. Hij moet bijvoorbeeld kunnen uitleggen waarom de payrollwerknemer niet bij een andere aangesloten opdrachtgever kon worden geplaatst.

Ontslagbescherming payrollwerknemer

Alles is erop gericht de payrollwerknemer dezelfde ontslagbescherming te bieden als ware hij rechtstreeks in dienst is bij de opdrachtgever. Volledig gelijk is die rechtsbescherming overigens nog niet. Zo zal in veel gevallen nog onduidelijk zijn tot wie de payrollwerknemer zich kan wenden als een ontslagvergunning wordt afgegeven, maar het ontslag kennelijk onredelijk is. Kan de payrollwerkgever zich bijvoorbeeld aan het werkgeverschap onttrekken door te stellen dat hij geen allocatiefunctie heeft vervuld en dus geen uitzendwerkgever is? Of zou de payrollwerknemer zich tot de opdrachtgever kunnen wenden omdat tussen hen een arbeidsverhouding (dan wel een overeenkomst sui generis) bestaat? Welke rol speelt de partijbedoeling? En wat als de opdrachtgever een overheidswerkgever is? Hoe verhoudt zich dat tot artikel 7:615 BW waarin staat dat de bepalingen uit het Burgerlijk Wetboek met betrekking tot arbeidsovereenkomsten in beginsel niet van toepassing zijn ten aanzien van personen in dienst van een publiekrechtelijk lichaam?

Jurisprudentie

Inmiddels is er een stroom van jurisprudentie op gang gekomen waaruit nog geen duidelijke lijn kan worden gedestilleerd, behalve dat het van groot belang is voorzichtig te zijn bij het sluiten van payrollcontracten en deze contracten te laten toetsen. Kortom, de driehoeksverhouding tussen de payrollwerkgever, de payrollwerknemer en de opdrachtgever is nog lang niet uitgekristalliseerd.

Indien u meer wilt weten over dit onderwerp, dan kunt u uiteraard altijd contact opnemen met ondergetekende of één van de andere advocaten van Capra.

Eliza Christiaansen