De Bourbon Naundorff (2)

Mr. P.J. (Pieter Joost) Schaap

Ik heb u beloofd nog even terug te komen op de uitspraak van de Centrale Raad van 7 december 2017, in een zaak waarin door de ambtenaar een beroep was gedaan op het De Bourbon Naundorff-arrest van de Hoge Raad van 5 oktober 1849.

Die uitspraak ging over een ambtenaar, die door een gemeente om niet was gedetacheerd bij een vrijwilligersorganisatie. Die gemeente had daar wellicht louter charitatieve bedoelingen mee, maar het is ook mogelijk dat zij de ambtenaar liever niet op zijn eigen werkplek wilde laten. De uitspraak vermeldt hier niets over.

De gemeente had de betrokken ambtenaar “laatstelijk” op grond van een detacheringsovereenkomst voor de periode van 15 juli 2012 tot 10 september 2018 bij de vrijwilligersorganisatie tewerkgesteld. In 2015 stelde de gemeenteraad echter een Kadernota vast, waarin een reeks van bezuinigingen was opgenomen. Een van die bezuinigingen was dat medewerkers van vrijwilligersorganisaties niet langer door de gemeente mochten worden gefinancierd. Het college van burgemeester en wethouders beëindigde daarom per 1 januari 2016 de detachering en verklaarde de ambtenaar boventallig. Het merkte hem per die datum aan als herplaatsingskandidaat en bepaalde dat hij een 
Van Werk Naar Werk-traject zou doorlopen (dat is een traject waarin zowel de werkgever als de boventallige medewerker nijver proberen in- of extern een andere baan voor de medewerker te vinden, en dat traject leidt, als er geen andere baan gevonden wordt, na twee jaar tot ontslag).

De ambtenaar vond dat maar niks en ging in bezwaar, beroep en hoger beroep, waarin hij betoogde dat de detachering niet beëindigd had mogen worden. Zijn raadsvrouw legde daarbij een berekening van een fiscaal adviesbureau over, waaruit bleek dat de ambtenaar financiële schade zou lijden als hij onverhoopt na twee jaar werkloos zou worden. Die schade bestond er, naar ik aanneem, volgens dat bureau in dat de ambtenaar ruim 2,5 jaar salaris misliep. Als de detachering pas op 10 september 2018 zou eindigen zou de ambtenaar dan in ieder geval nog tot 10 september 2020 zijn salaris hebben genoten, zo zal de redenering van het bureau geweest zijn.

En daarom beriep de raadsvrouw van de ambtenaar zich op De Bourbon Naundorff. In dat arrest is uitgemaakt – dit schreef ik u vorige keer al – dat een daartoe bevoegd overheidsorgaan dat een overeenkomst namens de overheid aangaat zich niet aan de verplichtingen, die voor de overheid uit die overeenkomst voortvloeien, kan onttrekken door te stellen dat het zijn boekje te buiten is gegaan. Degene met wie die overeenkomst is gesloten hoeft er geen rekening mee te houden dat de begroting de hem toegezegde betalingen niet toelaat.

Uit het feit dat een beroep werd gedaan op De Bourbon Naundorff leid ik af dat de overeenkomst tot detachering een zogenaamde tripartite overeenkomst is geweest, waarbij ook de ambtenaar als partij bij de overeenkomst betrokken was. Dat is in het huidige ambtenarenrecht natuurlijk niet nodig. De werkgever kan de ambtenaar door een eenzijdig overplaatsingsbesluit tijdelijk ander werk opdragen. 
Niettemin vinden veel overheidswerkgevers het ook nu al beter om bij detachering de ambtenaar als partij bij de overeenkomst tot detachering aan te merken. Kennelijk is dat ook in dit geval gebeurd, anders had een beroep op De Bourbon Naundorff geen zin gehad.

Ook nu werd het beroep overigens niet gehonoreerd. De Raad oordeelde namelijk dat de financiële schade van de ambtenaar, die het adviesbureau voor hem becijferd had, helemaal niet vaststond. Die berekening ging namelijk uit van een toekomstige onzekere gebeurtenis, namelijk dat het 
Van Werk Naar Werk-traject geen succes zou hebben en dat de ambtenaar in januari 2018 zou worden ontslagen. Dat stond – dat bestrijd ik niet – ten tijde van het besluit om de detachering te beëindigen en de ambtenaar boventallig te verklaren natuurlijk nog niet vast, en de Raad merkte fijntjes op dat het verloop van het Van Werk Naar Werk-traject buiten de beoordeling van het hem voorgelegde geschil viel.

Zucht. Dat is natuurlijk strikt genomen wel waar, maar je vergroot als rechter met uitspraken als deze niet het vertrouwen van de burger in de rechtspraak. Naar ik aanneem was er nog steeds geen andere baan voor de ambtenaar gevonden, anders had die zijn hoger beroep wel ingetrokken. Zijn raadsvrouw heeft hem dus, toen ze die uitspraak kreeg, moeten uitleggen dat de Raad zijn schade niet vond vaststaan, ook al was het Van Werk Naar Werk-traject nagenoeg doorlopen en de kans dat hij in de resterende weken ervan een andere baan zou verwerven nagenoeg nihil. Ik benijd haar niet.

Ik had liever gezien dat de Raad wel inhoudelijk had geoordeeld over de vraag of de doctrine, neergelegd in De Bourbon Naundorff, aan de beëindiging van de detachering in de weg stond. Dat betekent trouwens niet dat ik vind dat de Raad de ambtenaar gelijk had moeten geven. Betrokkene was in dienst van de gemeente sinds 1979, en na 36 dienstjaren mag een ambtenaar geacht worden te weten dat de gemeenteraad op enig moment tot bezuinigingen kan besluiten die nopen tot het opheffen van zijn functie of het beëindigen van zijn detachering. Dat maakt voor mij de positie van deze ambtenaar, ook al was hij partij bij de detachering, een andere dan die van de erfgenaam van een uitvinder die de overheid “zekere geheimen en uitvindingen” verkoopt. Voor de ambtenaar had dat financieel geen verschil gemaakt, maar zijn raadsvrouw had het hem misschien wel gemakkelijker kunnen uitleggen.