Het Didamarrest

Inleiding

Aan alle kanten is er beraad over de gevolgen van het Didamarrest van de Hoge Raad. Het Hof moet opnieuw uitspraak doen, maar dat gebeurt in de concrete casus van ‘Didam’. Alle kans dat de implicaties van het Didamarrest van de Hoge Raad breder zullen zijn dan die van de te verwachten hofuitspraak.

Het Ministerie van BZK heeft, vanwege het Didamarrest, een factsheet het licht laten zien met de titel  ‘Uitgifte van onroerende zaken en het bieden van gelijke kansen’. Daarin zijn tal van behartigenswaardige elementen opgenomen. Deze factsheet besteedt aandacht aan het bieden van gelijke kansen in een open procedure, de denkbare uitzondering daarop en de criteria voor selectie in zo’n open procedure of het beroep op de uitzondering.

Voor die open procedure stelt de Hoge Raad dat het overheidslichaam selectiecriteria vaststelt op basis van de hem toekomende beleidsruimte welke criteria objectief, toetsbaar en redelijk moeten zijn (rechterlijke overweging 3.1.4). Voor het beroep op de uitzondering gelden dezelfde criteria om te beoordelen of bij voorbaat vaststaat of redelijkerwijs verwacht mag worden dat er slechts één serieuze gegadigde in aanmerking komt (rechterlijke overweging 3.1.6).

Als het gaat om de open procedure gaat BZK in op de beleidsruimte die het overheidslichaam (hierna gemakshalve “gemeente”) toekomt om selectiecriteria vast te stellen.  Als BZK vervolgens (bij vraag 7) toekomt aan situaties waarin het beroep op de uitzondering aan de orde kan zijn, wordt die beleidsruimte niet meer genoemd. Misschien is dat omdat die ook niet meer wordt genoemd in rechterlijke overweging 3.1.6 van het Didamarrest. Maar mijns inziens is het ook dan van belang dat de beleidsruimte, die de gemeente toekomt, betrokken wordt bij het beoordelen of een beroep op de uitzondering aan de orde is. Want het is eigen aan de taak van de overheid dat er beleidsruimte is.

BZK noemt een aantal situaties waarin een beroep op de uitzondering aan de orde kan zijn. Eén daarvan heeft betrekking op de figuur van het ontwikkelplan. BZK noemt als toetssteen ‘komt slechts één ontwikkelplan redelijkerwijs in aanmerking om de beoogde beleidsdoelstellingen van het overheidslichaam te kunnen verwezenlijken?’

Het lijkt mij dat dit criterium te beperkt is geformuleerd. Zo geformuleerd suggereert dit dat er slechts één denkbaar ontwikkelplan past bij beoogde beleidsdoelstellingen. Mijns inziens doet die suggestie geen recht aan de ingewikkeldheden rond gebiedsontwikkeling. Volgens mij zou de formulering breder kunnen zijn, bijvoorbeeld zo:

1. is het gekozen ontwikkelplan een vertaling van het vastgestelde overheidsbeleid, van vastgestelde visies en/of programma’s;
2. bevat het qua stedenbouw, qua bouwprogramma en inrichting van openbare ruimte keuzes die de gemeente vanuit politiek-bestuurlijke optiek in alle redelijkheid kan maken gezien punt 1 en gezien de aanwezige waarden in en om het ontwikkelgebied en de te creëren waarden in het ontwikkelgebied?

Ik licht dat hierna toe. Ik maak daarbij onderscheid tussen een ontwikkelplan en een stedenbouwkundig plan als onderdeel van een ontwikkelplan.

De keus van een ontwikkelplan wordt bepaald door veel inhoudelijke aspecten en door een politiek-bestuurlijke afweging

BZK veronderstelt dat er sprake zou moeten zijn van slechts één denkbaar ontwikkelplan bij de beoogde beleidsdoelstellingen van de overheid (hierna: “gemeenten”). Dit lijkt mij een te theoretische veronderstelling. Een ontwikkelplan wordt voor een groot deel bepaald door stedenbouwkundige keuzes. Die kunnen in meer of minder detail worden vastgelegd. Zo valt te spreken over stedenbouwkundige principes, stedenbouwkundige spelregels (met eventueel een spelregelkaart daarbij), een stedenbouwkundige schets (vanuit de gekozen principes), een stedenbouwkundig plan of zelfs een stedenbouwkundig ontwerp. In deze opsomming is er sprake van een toenemend detailniveau. Gemakshalve vat ik die hierna allemaal samen onder de term ‘stedenbouwkundig plan’.

In de formulering van BZK wordt voorbij gegaan aan de beleidsruimte die gemeenten hebben om stedenbouwkundige plannen vast te stellen. Zulke stedenbouwkundige plannen zijn de onderlegger voor planologische besluiten.[1]  Uiteraard moet zo’n stedenbouwkundig plan niet zó zijn opgesteld dat (in opdracht van de gemeente) is toegewerkt naar een situatie die wel moet leiden tot een beroep op de uitzondering. Zulk toewerken is in de praktijk soms mogelijk en het zou, zeker gelet op de reeds ingenomen grondposities, een beroep op de uitzondering kunnen beïnvloeden. Maar ook los van het toewerken naar zo’n situatie vanwege grondposities zijn er tal van factoren die van invloed zijn op de inhoud van een stedenbouwkundig plan. Ik noem er een paar (niet uitputtend bedoeld):

• Kenmerken van het bestaande waarden van landschap en natuur. Hier valt te denken aan de aanwezigheid watergangen en/of waardevolle houtopstanden, de aanwezigheid van beschermde dier- en vogelsoorten.
• Waarde van en belangen rond bestaande bebouwing. Hier valt te denken aan architectonisch waardevolle of ook monumentale gebouwen, aan belangen van eigenaren om in het ontwikkelgebied te blijven wonen of hun ondernemingen voort te zetten, aan de kosten om die eigendommen minnelijk te verwerven c.q. te onteigenen.
• De hoeveelheid woningen die de gemeente zou willen realiseren en het aandeel daarin van sociale woningbouw of ook middeldure huurwoningen; dit in relatie tot het volkshuisvestingsbeleid. Hierbij valt te denken aan de wens om een groot deel van de woningbehoefte te vervullen op een bepaalde locatie en daar voor een grote dichtheid en/of forse bouwhoogten te kiezen; of, omgekeerd, aan de wens om een kwalitatief hoogwaardig woonmilieu te creëren in samenhang met het behouden of creëren van landschappelijke en recreatieve kwaliteiten.
• De aanwezigheid van de bestaande openbare voorzieningen en het belang c.q. de noodzaak om nieuwe openbare voorzieningen aan te leggen, geheel in het plangebied of deels ook daarbuiten.

Uit deze opsomming mag duidelijk zijn dat er op vele factoren keuzes van de gemeente nodig zijn, rekening houdend met eerder vastgesteld beleid en ook met vastgestelde visies en programma’s[2].

Het komt aan op de weging van deze factoren. Dat is volop een politiek-bestuurlijke aangelegenheid. Om die reden meen ik dat in de praktijk maar zelden gesproken zal kunnen worden van slechts één denkbaar ontwikkelplan, alleen al vanwege het stedenbouwkundig plan.

Daarnaast zijn er nog andere elementen die een ontwikkelplan bepalen. Denk maar aan wensen van de gemeente over woningtypen en prijscategorieën (breder dan alleen m.b.t. sociale huur/-koop en middeldure huur), aan zaken m.b.t. duurzaamheid van de openbare ruimte en de bebouwing. Ook wat dat soort elementen betreft zijn er tal van keuzemogelijkheden die een politiek-bestuurlijke aangelegenheid vormen.

De vraag zou, met andere woorden, moeten zijn: is er, mede op basis van het door gekozen ontwikkelplan, voor de gemeente vrijheid om voor de uitgifte van onroerende zaken mededingingsmogelijkheden te bieden?

Voor de beantwoording van die vraag moet ook naar de grondposities worden gekeken. Als die een verhindering vormen om het ontwikkelplan uit te voeren, is dat een indicatie om te denken aan een beroep op de uitzondering. En dan gaat het dus niet om het ene denkbare ontwikkelplan maar om een ontwikkelplan dat tot stand gekomen is temidden van allerlei relevante factoren en de politiek-bestuurlijke afwegingen daarover. De toetssteen van BZK zou tot het misverstand kunnen leiden dat er – via de band van uitgifte van onroerende zaken – een discussie kan ontstaan dat het gekozen ontwikkelplan niet het (enig) denkbare ontwikkelplan is. Waarschijnlijk is dat ook niet de bedoeling van de factsheet, maar dan ligt een minder beperkende formulering voor de hand.

Evert Jan van Baardewijk, juridisch adviseur gebiedsontwikkeling bij Metafoor Ruimtelijke Ontwikkeling.

Bronnen:

[1] Onder de Wro: vaststelling bestemmingsplan of verlenen vergunning voor de afwijking van een bestemmingsplan via art. 2.12, eerste lid onder a ten derde Wabo o.b.v. een ruimtelijke onderbouwing. Onder de Ow: besluit tot wijziging van het omgevingsplan of verlenen vergunning voor een buitenlandse omgevingsplanactiviteit.

[2] Ik doel op gebiedsvisies en ook op de structuurvisie (onder de Wro) of de omgevingsvisie of een programma (onder de Ow).