'OPTA en NMa zijn niet onafhankelijk'

Toezichthouders, zoals de OPTA en de NMa, zijn op papier onafhankelijk, maar in de praktijk niet. Ze zijn bevoegd regels op te stellen en boetes op te leggen terwijl de relatie met de ministeriële verantwoordelijkheid vaak onduidelijk is. Deze toezichthouders staan op gespannen voet met fundamentele constitutionele rechtsbeginselen, aldus mr. Saskia Lavrijssen-Heijmans die in haar promotie onderzoek doet naar de vraag of er in deze sprake is van ‘good governance’.

De OPTA (Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit) en de NMa (Nederlandse Mededingingsautoriteit), maar ook de DTe (Dienst Toezicht Energie) en de Zorgautoriteit, bewaken en bevorderen de mededinging in voormalige monopoliesectoren.

Een complexe omgeving, aldus de promovenda, waar ze te maken hebben met conflicterende belangen van de voormalige monopolisten, concurrenten, afnemers en consumenten. De minister kan de toezichthouders geen individuele aanwijzingen geven over de wijze waarop zij in een bepaalde zaak moeten besluiten. Zij functioneren dus, als onpartijdig orgaan, op gepaste afstand van de politiek. Echter, de minister kan wel de beleidslijnen voor de toezichthouders opstellen. Verder kijkt de Europese Commissie toe, evenals de nationale rechter. Van een ‘echte’ onafhankelijke positie is in de praktijk dan ook geen sprake, concludeert Lavrijssen.

Volgens Lavrijssen staat de positie van mededingingstoezichthouders op gespannen voet met fundamentele constitutionele rechtsbeginselen, zoals de representatieve democratie, de ministeriële verantwoordelijkheid en de scheiding der machten. Toezichthouders kunnen immers zelfstandig regels stellen en daarnaast combineren zij alle machten van de trias politica (regulering, sanctionering en geschilbeslechting). Als het aan de promovenda ligt moet de wetgever een nieuwe benadering toepassen bij de oprichting van onafhankelijke mededingingstoezichthouders. De toezichthouders moeten voldoende speelruimte krijgen om op een effectieve wijze te kunnen inspelen op de dynamiek van de markt. Gebeurt dat niet, dan heeft dat funeste gevolgen voor de consument, die dan niet of nauwelijks kan profiteren van de voordelen van liberalisering.

Ook samenwerking van de toezichthouders met de Europese commissie en toezichthouders uit andere lidstaten is gewenst. De Europese en nationale wetgever moeten volgens Lavrijssen een aantal minimumwaarborgen treffen om te zorgen dat de toezichthouders hun bevoegdheden op een effectieve en legitieme wijze uitoefenen. Ook zijn speciale wettelijke voorzieningen nodig om te zorgen dat de belangen van de consument op een adequate wijze kunnen worden vertegenwoordigd door consumentenorganisaties. Een cruciaal aspect daarbij is dat mededingingstoezichthouders moeten worden verplicht een good governancecode op te stellen. (Peter Lievense)